Sentencia Penal Nº 902/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2419/2012 de 14 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil trece.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de el Responsable Civil Subsidiario NCG BANCO, SA y de los acusados Sabino y Sixto contra Sentencia núm. 100/12, de 6 de noviembre de 2012 de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el Rollo de Sala núm. 32/12 dimanante de las Diligencias Previas núm. 5713/09 del Juzgado de Instrucción núm. 33 de los de Madrid, seguidas por delitos de estafa y coacciones contra Matilde , Sixto y Sabino ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio Fiscal, como recurrentes: el Responsable Civil Subsidiario NCG Banco, SA representado por el Procurador de los Tribunales Don Rafael Silva López y defendido por la Letrada Doña Ana Searpellini Roselló, el acusado Sabino representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús González Díez y defendido por el Letrado Don Alfonso Trallero Masó, y Sixto representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Vidal Bodi y defendido por el Letrado Don Antonio Sánchez Marquet, y como recurrido la Acusación particular Don Anton y Doña Ana María representado por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Alberto Sandeogracias López y defendido por la Letrada Sra.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 33 de Madrid incoó D.P. núm. 5713/09 por delitos de estafa y coacciones contra Matilde , Sixto y Sabino ; y una vez concluso lo remitió a la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 6 de noviembre de 2012 dictó Sentencia núm. 100/12 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

' Sabino , mayor de edad, sin antecedentes penales, Sixto , mayor de edad, sin antecedentes penales y Matilde , mayor de edad, sin antecedentes penales, de común acuerdo, idearon un plan para obtener un beneficio económico a costa de otros.

Sixto conocía a Anton , por trabajar por cuenta de la empresa que el citado Sixto regentaba en el año 2006. Sixto era conocedor del interés de Anton y de su mujer, Ana María . en adquirir un bien inmueble. A su vez Sixto conocía a Matilde dedicándose ésta última a la intermediación en negocios inmobiliarios y ambos dos conocían y tenían relación profesional, comercial y personal con Sabino , éste último Director de la sucursal de la Caja de Galicia (actual NCG) de la calle Rodríguez San Pedro núm. 70 de Madrid.

Sixto y Matilde convencieron a Anton para la compra de una vivienda sita en la CALLE000 , NUM000 de Madrid, propiedad de la empresa Bricks, 21 SA e igualmente le convencieron para que tramitara el crédito bancario necesario para la adquisición de la vivienda, a través del Director de la Sucursal citada, Sabino , todo ello pese a ser conscientes de la escasa solvencia económica de Anton y Ana María .

Seguidamente, Sixto suscribió en fecha 18 de septiembre de 2006, con la entidad Bricks 21 SA un contrato de arras sobre el inmueble en cuestión de la CALLE000 , NUM000 de Madrid, actuando el mismo como mandatario verbal de Anton , entregando como señal la suma de 1.500 euros mediante un pagaré firmado por Sala que le fue devuelto al hilo de la firma de la escritura de compraventa del piso, ante Notario, el 11 de octubre de 2006. El precio que se fijaba en dicho contrato privado, al que no tuvo acceso Anton , era de 228.384 euros.

De este modo se ocultaba a Anton y Ana María el auténtico precio del inmueble que era de 228.384 euros, si bien se les comunicó en todo momento que el precio del inmueble era superior, unos 270.000 euros. A continuación Sixto y Matilde facilitaron a Anton y Ana María los trámites de concesión del préstamo hipotecario y personal, necesario para la adquisición del inmueble y pago de los gastos, en la sucursal dirigida por Sabino . Así las cosas se tramitaron dichos préstamos, concediéndose a los perjudicados un crédito hipotecario por importe de 260.000 euros y un crédito personal (sin aval, ni garantías) por importe de 25.000 euros, en total, por tanto 285.000 euros.

Con fecha 11 de octubre de 2006 y ante el Notario de Madrid D. Antonio Pérez Coca Crespo se firmó escritura de préstamo con garantía hipotecaria por dicho importe de 260.000 euros, el mismo día se había concedido el préstamo personal a los perjudicados por importe de 25.000 euros. De dichas cantidades -en total 285.000 euros- 228.385 euros se destinaron al pago del inmueble, unos 24.000 euros aproximadamente se destinaron al pago de impuestos y gastos y el resto, es decir, 33.000 fueron a parar a los acusados.

Para ello el mismo día 11 de octubre de 2006 Sabino a las 9.23 horas antes de la firma de la escritura, extrajo dicha cantidad de 33.000 euros de la cuenta corriente de los perjudicados, donde se había ingresado el dinero de los préstamos personal e hipotecario, no entregando dicha suma a los perjudicados, sino que la hicieron propia los acusados, no advirtiendo tal extremo los perjudicados al actuar en la creencia, simulada por los acusados, de que el importe del precio de la vivienda era mayor.

Posteriormente Anton y Ana María no pudieron abonar las cuotas de los créditos y la entidad bancaria aceptó la dación en pago del inmueble, estando todavía pendiente de reclamación el crédito personal de 25.000 euros concedido.

Los perjudicados no tenían intención de habitar la vivienda y de hecho la alquilaron durante algunos meses.

No consa acreditado que la voluntad de los perjudicados para la firma de la escritura del préstamo hipotecario y de la compraventa en definitiva de la vivienda, hubiera sido forzada mediante violencia o intimidación. '

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que debemos condenar y condenamos a Sixto , Matilde y Sabino , como autores responsables de un delito de estafa del art. 248.1 del C. penal en relación al art. 249 del mismo texto legal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de dos años de prisión, a cada uno, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena y costas del juicio por iguales partes, que incluirán las de la acusación particular en su mitad.

Deberán indemnizar a los perjudicados Anton y Ana María solidariamente en la suma de 33.000 euros. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de NCG.

Que debemos absolver y absolvemos a Sixto y Matilde del delito de coacciones del art. 172 del C penal por el que también venían siendo acusados.'

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por las representaciones legales de los procesados Sabino y Sixto y del Responsable Civil Subsidiario NCG BANCO, SA, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso de casación formulado por la representación legal del responsable civil subsidiario NCG BANCO SA,se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.-Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error de hecho en la valoración de la prueba.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Sabino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.-Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim , al existir error en la apreciación de la prueba al afirmarse en los hechos probados que Don Sabino ocultó a los querellantes el auténtico precio del inmueble.

2º.-Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., al existir error en la apreciación de la prueba respecto a la afirmación relativa a que la tramitación del crédito hipotecario se hizo a través del director de la sucursal de Caja Galia Don Sabino .

3º.-Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., al existir error en la apreciación de la prueba en relación a la afirmación contenida en la sentencia respecto del carácter absolutamente irregular de la extracción de la cantidad de 33.000 euros de la cuenta corriente de los querellantes.

4º.-Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., al existir error en la apreciación de la prueba por afirmarse que Sabino no entregó la suma de 33.000 euros a los perjudicados, haciéndola propia sin que los mismos lo advirtieran.

5º.-Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim , al existir error en la apreciación de la prueba por omitirse en los hechos probados que Anton tiene formación cualificada en economía.

6º.-Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., indebida aplicación del art. 248 del C. penal .

7º.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim ., así como del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

8º.-Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ y el art. 24.2 de la CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a un proceso con las debidas garantías.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Sixto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.-Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, establecido en el art. 24 de la CE .

2º.-Infracción de Ley al amparo del art. 849 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 248.1 en relación con el art. 249 ambos del C.penal .

3º.-Error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECrim .

4º.-Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim .

QUINTO.-Es recurrido en la presente causa la Acusación particular DON Anton y DOÑA Ana María , que impugnan los recursos por escrito de fecha 21 de marzo de 2013.

SEXTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista para su resolución e impugnó los mismos, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 31 de octubre de 2013, sin vista.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sección Décimo-Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó a Sixto , Matilde y Sabino como autores criminalmente responsables de un delito de estafa, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación Sixto y Sabino , recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Sixto .

SEGUNDO.-El primer motivo de su recurso se formaliza por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, proclamada constitucionalmente en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

1.El derecho a la presunción de inocencia, según doctrina jurisprudencial, alcanza solamente a la totalidad de ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejada una actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el seno del juicio oral sólo es revisable en casación en lo concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observancia por parte del Tribunal de los hechos, sobre las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, ha dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación.

2.El recurrente centra su discrepancia en que no existen pruebas del pago del contrato de arras por su parte, mediante un pagaré, y que, en todo caso, tampoco existe prueba alguna de que se hubiera repartido con los otros dos acusados la cantidad de 33.000 euros que es la cantidad que se estima por la Audiencia como estafada a Anton , al hacerle creer erróneamente que el piso que mediante su intermediación adquiría con su esposa costaba 270.000 euros en vez de los nominales 228.384 euros, que era la cantidad que efectivamente se pagó a los vendedores en la Notaría.

El motivo no puede prosperar.

Como señala acertadamente el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, con respecto a tal pagaré figura a los folios 284 y siguientes la existencia del mismo, su importe y la cuenta corriente contra la que se libró (la número NUM001 , siendo su valor el de 1.500 euros); también consta en la causa el contrato original (folios 220-221), con su firma. Y en tal contrato figuraba ya el precio real de la compraventa, fijado en 228.384 euros, prácticamente el mismo que se refleja en la escritura notarial de venta, de fecha 11 de octubre de 2006 (folios 66 y siguientes), en donde consta la cantidad de 228.385 euros, como la cantidad percibida por los vendedores en concepto de precio de la compraventa. La Audiencia argumenta, en este sentido, que es muy significativo que cuando este propio recurrente aporta a la causa el citado contrato (folio 220), lo hace omitiendo la hoja correspondiente al precio pactado en la vivienda, pero se dispone de la copia de dicho contrato, aportado por la querellante (folios 284 y siguientes), en donde puede apreciarse ese dato fundamental, alrededor del cual pivota el engaño.

Con respecto al reparto del precio, la Sala sentenciadora de instancia toma en consideración la declaración testifical de Carlos José , vendedor de la vivienda, quien reconoció que el dinero de más, sobre el precio del piso, es decir, los 33.000 euros se lo habían repartido los intermediarios (la abogada, el tasador y el director del banco). Esta revelación la hizo a preguntas del Presidente del Tribunal, tras haber sido interrogado por las partes, decidiéndose entonces a contar la verdad de lo sucedido, estando al principio -se dice- reticente a exponerlo, y con una credibilidad que fue reforzada por la Sala enjuiciadora. Dice que tal declaración fue «fiable, creíble, sincera y contundente», señalando como razón de su fuente precisamente a la acusada Matilde .

Obsérvese que el Tribunal Provincial nos dice que el acusado Sabino , a) reconoce conocer a los otros acusados; b) reconoce su participación en la concesión de los préstamos, como director de la sucursal bancaria; y c) reconoce el hecho que tildan los jueces «a quibus» de «absolutamente trascendental» de extraer dinero de la cuenta corriente de un cliente sin su autorización previa, ni verbal, ni escrita, precisamente los 33.000 euros que «luego se reparte con los otros acusados».

Respecto a las presiones para firmar, la Audiencia se basa en las propias declaraciones de los perjudicados en el plenario. Incluso el recurrente les dijo que si no firmaban se irían «a la puta calle» en referencia a que dejarían de colaborar en su empresa.

Existe también otro dato esencial, y es el importe de los préstamos obtenidos por los compradores para pagar el piso. Es un hecho incontrovertible que se pidieron y obtuvieron dos: uno, con garantía hipotecaria, por 260.000 euros, y otro, con garantía personal, por importe de 25.000 euros. En total, 285.000 euros. Este dato arroja indiciariamente que los intermediarios debieron convencer a los compradores que el precio que tenían que pagar en realidad era muy superior al fijado en el contrato de arras, es decir, los aludidos 228.384 euros, pues esa suma total excede con mucho de los impuestos y gastos corrientes de una operación como la analizada, pues en el caso, para tales fines, se emplearon 24.000 euros, lo que permite tener por acreditado inferencialmente que tenían ya la intención de engañar a los perjudicados, diciéndoles que había que satisfacer un dinero extra opaco a Hacienda, razón por la cual habría que solicitar una mayor cantidad en concepto de préstamo. Como dice la Audiencia, lo que ocurrió es que el resto, es decir, 33.000 euros, fueron a parara manos de los acusados.

Hubo prueba de cargo, valorada con racionalidad y explicada por los juzgadores de instancia, y más allá no se extiende nuestro control casacional cuando de la presunción de inocencia se trata.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.-En el segundo motivo, formalizado por estricta infracción de ley, y por consiguiente con pleno acatamiento a los hechos declarados probados, denuncia la indebida aplicación de los arts. 248.1 y 249 del Código Penal .

Como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidadpara que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivodesempeñarán su función determinante. Engaño que se identifica con cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en su voluntad y en su consentimiento y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 79/2000 de 27.1 ). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 161/2002 de 4.2 ).

El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la supuesta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocido o reconocibles por el autor ( STS. 8.3.2002 ).

El engaño puede concebirse a través de los más diversos ardides o actuaciones dado lo ilimitado del engaño humano y 'la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece', puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( STS. 17.1.98 , 26.7.2000 , 2.3.2000 ).

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamientode la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. Veremos más adelante, la posibilidad de un acto de disposición negativo, que afecta patrimonialmente al perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenidoy no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir la inducción que atienda el desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, recaudado de la correspondiente voluntad realizativa.

Como ya hemos declarado en otras ocasiones (véase al respecto la Sentencia 229/2007, de 22 de marzo ), no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél. Es decir, que existen muchas ocasiones en que la propia dinámica de los hechos, pero sobre todo, el plan del autor, concibe de manera anticipada una cierta predisposición de la que será precisamente víctima, al aprovechamiento o postura ambiciosa con lo que se le presenta como aparente, de modo que este comportamiento es parte del ardid del estafador para conseguir el desplazamiento patrimonial, confiado en que será la víctima quien, guiada por su ambición, realice los actos conducentes a conseguir tal desplazamiento. Este mecanismo no neutraliza el engaño del estafador, ni impide su comisión, porque el engaño, que debe ser bastante, en tanto que existente para conseguir el fin, debe ser apreciado desde la perspectiva del que lo despliega, no de quien lo sufre, aunque éste, guiado por otros móviles, pretenda, a su vez, un aparente enriquecimiento patrimonial (que cree encontrar en lo que se presenta como escenario del delito), y que no es más que un subterfugio previamente creado por el estafador, como elemento adicional de su engaño, y del que se vale para orquestar su trama criminal.

Ateniéndonos a los hechos probados por la Audiencia, se expone en ellos que todos los acusados, de común acuerdo, idearon un plan para obtener un beneficio económico a costa de los perjudicados, y para ello convencieron a Anton y a su esposa para tramitar los préstamos necesarios para su adquisición, ya hemos visto que en cantidad superior a la que hubiera sido necesario si no se hubiera ocultado el verdadero precio del inmueble, pues se les dijo que había que pagar una cantidad superior a la que figuraba nominalmente en el precontrato (228.384 euros), que serían unos 270.000 euros. Sigue narrando el factumque de las cantidades obtenidas en concepto de préstamo (285.000 euros), se destinaron 228.385 euros al pago del precio de la vivienda, 24.000 euros al pago de impuestos y gastos, y que los 33.000 euros restantes «fueron a parar a los acusados», sin que se sepa la participación concreta obtenida por cada uno de ellos, y sin que sea necesaria su acreditación para la perfección del delito. También se expone que tal cantidad fue extraída por Sabino , como director de la sucursal bancaria, mediante la suscripción subrepticia de un reintegro de cuenta bancaria, que firmaron los perjudicados sin ser advertidos de ello.

Con estos hechos probados, tanto el elemento correspondiente al ánimo de lucro, como la existencia de un engaño previo que produjo tal desplazamiento patrimonial, en la errónea creencia de que era necesario tal desembolso económico que iría a manos del vendedor en concepto de sobreprecio, es del todo meridiano su concurrencia, razón por la cual procede la desestimación del motivo desde esta perspectiva sustantiva.

También suscita el recurrente que no se ha motivado la imposición de la pena por encima del mínimo, siendo así que la Audiencia emplea para ello el fundamento jurídico cuarto en donde razona que 33.000 euros es una cantidad próxima a la agravación específica por razón de la notoria importancia de la defraudación, y de importancia también para una economía familiar media, siendo los perjudicados inmigrantes. Por otro lado, el engaño empleado es realmente sofisticado y de difícil detección, por lo que el Tribunal de instancia considera prudente individualizar la respuesta penológica en dos años de prisión.

Esta censura casacional no puede prosperar.

CUARTO.-El motivo tercero, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del 'factum' derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del 'factum' no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Alega el recurrente que los perjudicados, antes de la firma de la escritura notarial de compraventa, era conocedores del precio real de la vivienda, esto es, la suma de 228.384 euros.

Desenfoca la cuestión el autor del motivo, pues no se trata de tener por probado que tal cantidad iba a ser la nominalmente hecha constar en el escritura notarial de venta, que de ello tuvieron conocimiento los perjudicados, entre otras maneras, por la explicación del fedatario público y por la propia escritura, en donde se hacía constar tal precio. La cuestión no es esa, sino que fueron engañados, como dice la sentencia recurrida, al hacerles creer que tenían que pagar un sobreprecio opaco sobre tal cantidad nominal, y que tal suma de dinero iba a parara manos de los vendedores.

Y de tal maniobra defraudatoria no existen elementos en los documentos invocados que puedan desvirtuar tal concierto delictivo, por lo que, desde esta perspectiva, el motivo no puede prosperar.

En lo restante, no es sino una discrepancia valorativa a base de las contradicciones que advierte en prueba de naturaleza personal, lo que está fuera de la ortodoxia casacional de un motivo como el esgrimido por el recurrente.

En consecuencia, se ha de desestimar este queja casacional.

QUINTO.-El cuarto motivo se articula por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Señala el autor del recurso que existe falta de claridad en cuanto a los elementos constitutivos de la estafa, que se estiman probados.

Es oportuno recordar las exigencias que esta Sala ha venido estableciendo para la estimación de este vicio sentencial, que pueden resumirse en las siguientes:

a) que en el contexto del resultando fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar, bien por el empleo de frases ininteligibles, bien por omisiones, bien por el empleo de juicios dubitativos, o por carencia absoluta de supuestos fácticos.

b) que la incomprensión esté directamente relacionada con la calificación jurídica.

c) que esta falta de entendimiento o incomprensión provoque un vacío o laguna en la relación histórica de los hechos.

Hemos analizado ya el relato histórico de la sentencia recurrida en nuestro fundamento jurídico tercero, en conexión con la queja relativa a la inexistencia de engaño. A dicho apartado de nuestra resolución judicial nos remitimos para comprender que la queja carece de cualquier fundamento, desde el punto de vista de la claridad fáctica de lo acontecido.

Recurso de Sabino .

SEXTO.-En el primer motivo, formalizado por error de hecho, se invoca el folio 28 (presupuesto de tramitación), en donde puede observarse -alega- que él no ocultó el precio en que se iba a escriturar la compraventa, porque aparecía en el mismo.

Para su desestimación nos remitimos a lo ya expuesto anteriormente respecto a otra queja similar del otro recurrente. Allí dijimos, y repetimos ahora, que no se trata de tener por probado que tal cantidad iba a ser la nominalmente hecha constar en el escritura notarial de venta, que de ello tuvieron conocimiento los perjudicados, entre otras maneras, por la explicación del fedatario público y por la propia escritura, en donde se hacía constar tal precio. La cuestión no es esa, sino que fueron engañados, como dice la sentencia recurrida, al hacerles creer que tenían que pagar un sobreprecio opaco sobre tal cantidad nominal, y que tal suma de dinero iba a entregarse en manos de los vendedores.

El motivo es improsperable.

SÉPTIMO.-Del segundo al quinto motivo se pretenden ver otros errores valorativos por parte de los juzgadores de instancia, basados en documentos que quieren llevar a la conclusión de que los compradores, o bien sabían que el precio era el nominal del precontrato, o bien que fueron advertidos del sobreprecio. Pero desde todos los puntos de vista que quiera plantear el autor del recurso, la zona medular de este proceso resulta de que los acusados, puestos de acuerdo, idearon hacerse con tal sobreprecio sobre la base de indicarles fraudulentamente que era una cantidad a mayores que debían pagar a los vendedores, en concepto de dinero opaco o negro.

Así, que impulsara el propio acusado, como director de la oficina, la tramitación del préstamo, o intervinieran otras personas, es algo irrelevante desde la problemática de los hechos cuestionados, como hemos visto. Sobre que fue un hecho absolutamente regular y ordinario proceder a la extracción de los tantas veces citados 33.000 euros, sobre la base de hacerles firmar a los perjudicados un reintegro bancario sin darse cuenta, y cuyo hecho tiene reconocido el recurrente, como antes vimos, pues la Audiencia dice que Sabino reconoció que extrajo dinero de la cuenta corriente de tales clientes sin su autorización previa, ni verbal, ni escrita, precisamente los 33.000 euros que «luego se reparte con los otros acusados». De manera que de los documentos invocados no puede deducirse que tal hecho fuera o no, normal, o regular, pues esta cuestión es un tema estrictamente jurídico.

En el motivo cuarto se plantea un tema sugerente: dice el autor del recurso que del documento obrante al folio 20 de la pieza separada, que es el documento en donde consta el reintegro bancario de los 33.000 euros, se deduce que los recibieron los perjudicados, pues allí consta su firma.

En efecto, si hubiera quedado probado que ellos recibieron tal suma en la oficina bancaria, la conclusión sería correcta. Pero no fue así. Ya hemos dicho que quedó probado que el recibo se firmó en la Notaría, en medio de una maraña de papeles. También han dicho los jueces «a quibus» que el recurrente reconoció que no contaba con autorización para tal extracción, previamente a la firma en la Notaría. Pero en cualquier caso, quedando probado que cuando se extrae el dinero no se encuentran los titulares de la cuenta en la oficina bancaria, sino el recurrente solamente, la prueba de que les entregó tal suma corre de su parte, y lo que quedó acreditado fue que llevó el dinero a la Notaría y el dinero se lo llevó Matilde , la abogada.

Finalmente, el motivo quinto pretende que se incorpore al relato fáctico la titulación de Anton como licenciado en Management y Marqueting, así como piloto comercial, para dar a entender que era una persona entendida en operaciones comerciales como la analizada en autos.

El motivo no puede prosperar, pues -como dice el Ministerio Fiscal- la maniobra urdida puede haber sido desplegada de igual manera tanto con esa titulación como sin ella.

OCTAVO.-Se articula el sexto motivo por el cauce autorizado en el ar. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciándose la indebida aplicación del art. 248 del Código Penal .

Sobre la suficiencia del engaño bastante, que aquí se niega por el recurrente, nos remitimos a nuestro fundamento jurídico tercero para su desestimación.

Sobre el perjuicio sufrido por los compradores, alega que no lo hubo porque esos 33.000 euros no salieron nunca de su patrimonio, sino de un préstamo bancario que, por cierto, no han devuelto, como se hace constar en la propia resultancia fáctica de la sentencia recurrida, procediéndose a la dación en pago del piso a Caja Galicia, estando todavía pendiente de reclamación el préstamo personal.

Olvida el recurrente que el contrato de préstamo suscrito con la entidad bancaria atribuye la propiedad de la cantidad concedida al prestatario, y por consiguiente, se le originó un perjuicio en la suma indicada porque tal cantidad era suya en el momento del cumplimiento de la prestación por parte del prestamista. Los avatares posteriores no son del caso. Y como dice el Ministerio Fiscal, aun quedan por reclamar los 25.000 euros del préstamo personal.

Respecto de la inexistencia del elemento subjetivo, argumenta el autor del recurso que no existe ningún dato de donde deducir que él, de común acuerdo con los otros dos acusados, idearon un plan para obtener un beneficio económico a costa de otros.

El motivo no respeta, pues, la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, y en tal sentido, incurre en vicio de inadmisión ( art. 884-3º LECrim .), que aquí se traduce en desestimación.

NOVENO.-En el séptimo motivo se alega la vulneración de la presunción de inocencia del recurrente.

Para la desestimación de esta queja casacional, nos remitimos a nuestro fundamento jurídico segundo, dando aquí por reproducidas las pruebas que tuvo en consideración el Tribunal Provincial para llegar al relato histórico al que tantas veces nos hemos referido en esta resolución judicial. De manera que salimos al paso de nuevo a afirmaciones que no tienen la relevancia que quiere darle el recurrente como la normalidad, regularidad o habitualidad de la extracción de una cantidad de dinero por parte del director de la sucursal de una entidad bancaria sobre la base de un documento que, lejos de ser informado al cliente sobre su finalidad, se le hace firmar en la maraña de papeles a los anteriormente nos referíamos. El dinero extraído no fue entregado a sus titulares, sino a otra acusada, siendo llevado a la Notaría por el propio recurrente.

Insiste en el conocimiento del precio nominal del contrato de compraventa, cuando lo relevante es el sobreprecio de tal contrato, y a quién se iba a entregar.

Se encuentra fuera de lugar la crítica a la declaración de Carlos José , porque ya expresó la Audiencia que fue «fiable, creíble, sincera y contundente», señalando como razón de su fuente precisamente a la acusada Matilde . Existió, pues, prueba de cargo.

El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO.-El octavo motivo, por la vía autorizada en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la infracción de un proceso con todas las garantías, que le ha causado indefensión.

Afirma que se permitió que los principales testigos de la acusación prestasen declaración en otra sesión distinta y posterior, teniendo ya conocimiento de lo declarado por los demás testigos que declararon el primer día del juicio.

El tema está tratado en la sentencia recurrida, y debe ser desestimado.

En efecto, con apoyatura en el art. 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se modificó el turno de declaraciones testificales, y las razones que se aducen en el desarrollo del motivo, especialmente la alteración del testimonio de Carlos José , no pueden ser atendidas pues tal declaración se dispuso al comienzo del juicio oral con la finalidad de obtener un más seguro descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la justicia penal ( ex arts. 701-6 º, 713 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Recurso de NCB BANCO, S.A.

UNDÉCIMO.-Por el cauce autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , «error facti», invoca la recurrente una serie de documentos (folios 20, 579-583, y 176-181) por medio de los cuales pretende acreditar que Sabino recibió el dinero de la persona que ocupaba el puesto de cajero, que el dinero era de la entidad bancaria y no de los prestatarios y que tal operación suponía una práctica habitual en aquellos momentos. Señala que hasta que no se firma la escritura de préstamo hipotecario el dinero no es de los clientes y que lo que hace la entidad es anticipar una determinada cantidad para poder llevar a cabo la operación, y si la operación no se lleva a término, el dinero se devuelve a la entidad sin mayores problemas.

El motivo no puede prosperar.

Sobre la problemática del recibo de tal suma por parte del director de la oficina con destino a los clientes titulares de la cuenta concernida, ya hemos argumentado antes, que lo cierto fue que el verdadero destino fue otra de las acusadas, la abogada Matilde , que se llevó el dinero de la Notaría. De manera que el reintegro se realizó a sus espaldas, cuando eran los titulares de la cuenta bancaria de donde se extrajo. Y olvida la parte recurrente que la razón de su condena en concepto de responsable civil subsidiario fue el descontrol de su empleado que produjo que se extrajera tal suma de dinero sin autorización de los titulares, ni verbal ni escrita, como ya lo hemos dejado claro con anterioridad.

En consecuencia, los documentos invocados no acreditan por sí solos el error que se dice padecido por la Audiencia, por lo que el motivo no puede prosperar.

Costas procesales.

DUODÉCIMO.-Las costas procesales se imponen a los recurrentes, al proceder el rechazo de sus motivos ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGARal recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de el Responsable Civil Subsidiario NCG BANCO, SA y de los acusados Sabino y Sixto contra Sentencia núm. 100/12, de 6 de noviembre de 2012 de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por cada uno de sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.