Sentencia Penal Nº 90206/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 59/2015 de 15 de Julio de 2015

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-11/001301
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.013.43.2-2011/0001301
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
59/2015- - OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 198/2014
Jdo de lo Penal nº 2 de Barakaldo / Barakaldoko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N U M . 90206/2015
Ilmos. Sres.
MAGISTRADO DON MANUEL AYO FERNÁNDEZ
MAGISTRADO DON JUAN MATEO AYALA GARCÍA
MAGISTRADA DÑA. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En BILBAO (BIZKAIA), a quince de julio de 2015.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 198/2014 ante el Jdo de lo Penal nº 2 de Barakaldo
por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de robo con intimidación ROBO CON INTIMIDACION
contra D. Enrique , representado por D. José Félix Basterrechea Aldana y defendido por la letrada, Dña.
Carmen Higuera; siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ELSA PISONERO DEL
POZO RIESGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo dictó con fecha 04-03-2015 sentencia cuyo fallo dice textualmente: 'Que debo condenar y condeno a Enrique como autor responsable criminalmente de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN previsto y penado en el artículo 242.1 del Código Penal , a la pena de PRISION DE DOS AÑOS condenándole asi mismo al pago de las costas procesales y a que indemnice al representante legal de SHLECKER en la cantidad de 380 euros.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso Enrique recurso de apelación la representación de en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/ a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- No se aceptan los de la sentencia recurrida, que se sustituyen por lo siguiente: Sobre las 13:25 horas del día 19 de enero de 2011, un individuo cuya identidad no ha quedado acreditada, se dirigió al establecimiento SHLECKER sito en la Plaza Eusko Gudariak nº 1 trasera de Abanto y Zierbena y dirigiéndose a una de sus empleadas, Celsa , le dijo que abriera la caja o la pegaba dos tiros, lo que aquella hizo, apoderándose de 380 #.

No ha quedado acreditada la participación de Enrique en los hechos relatados.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la representación procesal del Sr. Enrique la sentencia que lo condenó como autor de un delito de robo con intimidación a la pena de dos años de prisión, alegando como motivos recursivos: 1º) vulneración del principio de presunción de inocencia del artº 24.2 CE y error en la valoración de la prueba, combatiendo especialmente el peso probatorio otorgado al reconocimiento del acusado en batería fotográfica; 2º) infracción del artº 242.4 Código Penal , en tanto que debió apreciarse la menor entidad de la intimidación empleada; 3º) infracción del artº 21.1/20.2 del Código Penal o alternativamente , 21.2 del mismo Texto Legal , por indebida inaplicación; y 4º) infracción del artº 21.6 del Código Penal , por indebida aplicación, solicitando en definitiva la absolución del acusado o subsidiariamente, se le condene como autor de un delito de robo con intimidación de menor entidad, concurriendo la eximente incompleta de intoxicación por drogas o alcohol, o subsidiariamente la atenuante homónima y la de dilaciones indebidas con imposición de la pena de seis meses de prisión.

Dicho recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal en escrito de fecha 22 de abril de 2015, cuyos fundamentos damos por reproducidos.

Examinadas las actuaciones, en las que se constata que nunca se hizo reconocimiento en rueda en sede instructora del acusado; traída a esta alzada la prueba practicada en la vista oral por medio de su grabación, y en particular lo declarado por las testigos Sras. Celsa y Violeta respecto a si reconocían al acusado, debe prosperar el primer motivo recursivo, sin que por consiguiente proceda el examen de los demás invocados.



SEGUNDO.- Se fundó fundamentalmente la condena del recurrente en el reconocimiento fotográfico que del autor hicieron las dos empleadas del establecimiento en el que ocurrieron los hechos, Celsa y Violeta , de cuyo testimonio se dice que ha sido persistente, reconociendo por lo demás al acusado en la vista oral, no teniendo ninguna duda al respecto. Se dice en la sentencia, y tras examinar que la diligencia de reconocimiento fotográfico cumplió con los requisitos que garantizan su fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, que aquella constituye prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que hasta entonces amparaba al acusado.

Combate esta apreciación el recurrente, además de cuestionando la operativa concreta llevada a cabo en este caso con las fotografías (así discute v.g. el perecido de los individuos que componían la batería) porque dicho reconocimiento no se ratificó en reconocimiento en rueda en sede instructora, añadiendo que lo ocurrido en la vista oral fue un falso positivo pues, habiendo transcurrido más de cuatro años desde los hechos, las testigos no se volvieron siquiera a mirar al acusado, y en cualquier caso, el Sr. Enrique era el único que había en estrados, esposado y custodiado por agentes de la Ertzaintza.

Ha de recordarse aquí que es doctrina del Tribunal Supremo, recogida por ejemplo en la reciente STS 330/2014, de 23 de abril , que 'es cierto que los reconocimientos fotográficos en sede policial, por sí solos, no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al constituir meras actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos.

Las STS núm. 16/2014, de 30 de enero , núm. 525/2011 de 8 de junio , núm. 169/2011 de 22 de marzo y núm. 331/2009 de 18 de mayo , señalan que entre las técnicas permitidas a la Policía, como herramienta para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra la del reconocimiento fotográfico , que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con un alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

La STS 16/2014, de 30 de enero , con cita de las sentencias 617/2010 de 24 de junio , 1386/2009 de 30 de diciembre y 503/2008 de 17 de julio , sintetiza la doctrina general sobre la operatividad procesal y eficacia probatoria de los reconocimientos fotográficos policiales, argumentando que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos'. Lo que trasladado al caso de autos, hubiera supuesto que gracias a ese reconocimiento en batería fotográfica del acusado, se diera continuidad a la investigación así iniciada, incidiendo las sucesivas pesquisas de los agentes de la autoridad en ese individuo concreto, pues no cabe duda que puede darse error humano en la identificación de una persona a la que solo se le ha visto una vez, por un tiempo escaso y en una situación estresante.

En este punto haremos un inciso para reseñar que ocurridos los hechos el 19 de enero de 2011; manifestando la Sra. Celsa que el autor tenía el ojo izquierdo morado (folio 3); detenido el acusado el día 22 de enero siguiente, día en que declaró a presencia judicial, no se hizo constar que tuviera un hematoma ocular, dato que se estima de interés a los efectos de introducir una duda racional sobre la participación del acusado en los hechos enjuiciados.

Pero continuemos con las diligencias de investigación llevadas a cabo en fase de instrucción en aras a acreditar indiciariamente la autoría del acusado. Se tomó declaración a la mujer que regentaba el hogar del jubilado donde el acusado dijo que había estado bebiendo hasta las tres o tres y pico de la tarde, cuando aquella testigo, Coro , dijo que el establecimiento cerraba a la una y media (testigo que también declaró en la vista oral) lo que vino a echar por tierra la tesis del acusado de que estaba en aquel bar en el momento de los hechos. Pero esto no basta para establecer que estuviera en el establecimiento SHLECKER de autos y correlativamente su autoría, pues lo cierto es que entonces, tal y como alega el recurrente, no se practicó rueda de reconocimiento que validara o ratificara la identificación fotográfica del acusado, sin que el reconocimiento llevado a cabo por las testigos en la vista oral repare o enmiende dicha omisión.

En primer lugar, porque ninguna de las testigos miró directamente al acusado; en segundo lugar, porque transcurridos más de cuatro años desde los hechos es prácticamente imposible identificar a una persona a la que solo se ha visto una vez durante corto espacio de tiempo y en una situación de nerviosismo; y en tercer lugar, dicho reconocimiento estaba absolutamente mediatizado cuando el acusado estaba esposado y flanqueado por dos agentes de la autoridad.

En definitiva, desechando el presunto reconocimiento del acusado realizado en la vista oral porque no fue tal, el reconocimiento fotográfico realizado en su día resulta insuficiente para establecer la autoría del acusado, máxime cuando tampoco se explica que la denunciante dijera que el autor tenía un ojo morado y nada de esto se consigne ni en el momento de la detención del Sr. Enrique , ni cuando se le tomó declaración en sede judicial, todo lo cual y conforme al principio in dubiopro re, ha de llevarnos a la absolución de aquel.



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador Sr. Basterrechea Aldana, en nombre y representación de Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo en fecha 4 de marzo de 2015 , REVOCANDO dicha resolución, acordando en su lugar la absolución del recurrente, con declaración de las costas de oficio.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.