Sentencia Penal Nº 90206/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 102/2018 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-16/016092
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2016/0016092
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 102/2018- - 9OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 362/2017
Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao
Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: Guillerma
Abogado/a / Abokatua: EIDER LINARES GALARRETA
Procurador/a / Prokuradorea: ITZIAR BARANDIARAN SANTAMARIA
Apelado/a / Apelatua: Cecilio
Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA PEY GONZALEZ
Procurador/a / Prokuradorea: ANA MARIA CONDE REDON
SENTENCIA Nº: 90206/18
Ilmos/as Sres/as:
Presidente D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
Magistrada D. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ
Magistrada Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En la Villa de Bilbao, a 12 de julio de 2018.
Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente
Rollo Apelación Abreviado nº 102/18, procedente de la causa nº 102/14 del Juzgado de lo Penal nº1 de
Barakaldo seguido por DELITO DE ABUSOS SEXUALES contra D. Cecilio con Pasaporte de Bolivia

NUM001 , nacido en Santa Cruz (Bolivia) el NUM002 de 1974, representado por la Procuradora Sra. Ana
María Conde Redondo y defendido por el Letrado Sr. José María Pey González, siendo parte acusadora el
Ministerio Fiscal y como acusación particular Guillerma con DNI NUM003 , nacida en Santa Cruz (Bolivia) el
NUM004 de 1999, hija de Constantino y de Eva , representada por la Procuradora Sra. Itziar Barandiarán
Santamaría y defendida por la Letrada Sra. Eider Linares Galarreta.
Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Penal nº5 de Barakaldo se dictó con fecha 04/04/2018 sentencia en la que se declaran expresamente los siguientes HECHOS PROBADOS: Que Cecilio , nacido en Bolivia, mayor de edad y sin antecedentes penales, convivía con su pareja Eva y la hija de esta Guillerma , nacida el NUM004 de 1999, en el domicilio de la CALLE000 nº NUM005 , NUM006 de Bilbao.

Por el padre, representante legal de la menor, Constantino , se interpuso denuncia el 30 de septiembre de 2016 contra Cecilio por hechos ocurridos un día indeterminado del mes de septiembre de 2015 y en la tarde del día 23 de septiembre de 2016 relatando en la denuncia tocamientos a la menor con ánimo libidinoso.

El FALLO de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a Cecilio de los DOS DELITOS DE ABUSOS SEXUALES de los que ha sido acusado.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de apelación por la acusación particular en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos se señaló el día 5 de julio de 2018 para deliberación y votación del recurso de apelación.

HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la recurrente la revocación del pronunciamiento absolutorio dictado en la primera instancia, y que en su lugar se acuerde la condena del acusado como autor de dos delitos de abusos sexuales del art. 181,1 y 5 en relación con el 180.3 CP a la pena de 3 años por cada uno de ellos, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, así como la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Guillerma a una distancia inferior a 200m, de conformidad con el art. 57 CP con todo lo demás legalmente procedente.

Invoca como fundamento nuclear del recurso el haberse incurrido en error en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia al reunir la declaración de la víctima los requisitos necesarios fijados por el Tribunal Supremo para ser por sí misma prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia. Se trata de una declaración verosímil, persistente y sin vacilaciones al contestar a las preguntas formuladas. Rechaza que la prueba aportada permita acreditar que el 23 de septiembre de 2016 el acusado se encontraba trabajando en el momento en que ocurrieron los hechos denunciados, realizando en este punto una valoración arbitraria de la prueba favorable al acusado que ni tan siquiera viene avalada por su propia versión exculpatoria.

El Ministerio Fiscal en su informe se adhiere al recurso al apreciar que aun con contradicciones en algunos puntos la declaración de la denunciante se mantuvo invariable en lo esencial, y ha sido valorada por los peritos como merecedora de credibilidad.

Y la defensa, por su parte, presenta escrito impugnatorio del recurso para solicitar la confirmación del pronunciamiento absolutorio de la sentencia.

Manifiesta que al no haber incurrido la juzgadora en error alguno al valorar la prueba practicada, explicando los motivos por los que absuelve al acusado por los delitos que injustamente se le atribuían y no dándose cumplimiento a las exigencias establecidas en el apartado tercero del art. 790.2 LECrim introducida por la Ley 41/2015 de 5 de octubre debe inadmitirse el recurso.



SEGUNDO.- De la valoración probatoria recogida en el fundamento de derecho primero de la sentencia concluye la Juzgadora la inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado respecto de los hechos por los que se ha formulado acusación, ante la existencia de versiones apreciadas como totalmente contradictorias entre la menor denunciante y aquél, analizando para llegar a dicha conclusión el resultado de todas las pruebas personales y documentales practicadas, y la convicción alcanzada de cada una de ellas y en conjunto con las restantes.

En concreto, considera que no es posible otorgar mayor credibilidad a la versión incriminatoria de la víctima frente a la de naturaleza exculpatoria del acusado, al apreciar el testimonio de la primera contradictorio en aspectos relevantes, y carente de corroboraciones periféricas que avalen su verosimilitud.

Sobre los hechos denunciados como ocurridos en un día indeterminado de septiembre de 2015,examina su relato y aprecia contradicciones entre lo denunciado - estando ella en la cama Cecilio le tocó los pechos y los glúteos e intentó bajarle el pantalón del pijama ante lo cual salió de la habitación metiéndose en el baño -, y lo declarado en el juicio - añade que intentó besarla y que ella le empujaba y él le agarraba y no hace referencia a tocamientos en la zona de los glúteos-. También contradicciones respecto a cómo, cuándo y a quiénes les relato ese episodio, al declarar en la denuncia que solo se lo contó por teléfono a una prima en Bolivia, no a sus padres por miedo a que reaccionaran mal, y en el juicio que se lo contó a su madre porque al final se enteró al contárselo su prima. Referir el padre de la menor, D. Constantino , que su hija le dijo en su día que se lo había contado a su madre y ésta lo intentó esconder. No coincidiendo tampoco los hechos descritos por el Sr. Constantino como referidos por su hija y los relatados por ésta.

Uniéndole a dichas contradicciones la ausencia de datos objetivos o periféricos que corroboren la existencia de tales tocamientos. Siendo las relaciones entre Guillerma y el acusado y su actitud en el colegio normales a partir de esa fecha y durante todo el curso escolar 2015/16, no detectándose síntomas de no encontrarse bien hasta octubre de 2016.

Y respecto a los hechos de la tarde del día 23 de septiembre de 2016, en los que la negativa del acusado a haberlos perpetrado se extiende a negar incluso que estuviera en el domicilio donde se dice que tuvieron lugar los tocamientos a la menor, afirmando que ese día estaba trabajando como parapentista en DIRECCION000 - DIRECCION001 , aprecia también no persistente al incurrir en varias contradicciones la versión de la víctima. Sobre la hora en que tuvieron lugar ¿si a partir de las 15,00h cuando termina el colegio o sobre las 13:00/13:30 horas-. Y sobre la dinámica comisiva ¿ según ella al llegar a casa se saludaron normalmente con dos besos, ella se agachó y él intentó besarla en la boca y le tocó el trasero intencionadamente, reaccionó y se fue a su habitación -, relatando en cambio su padre que su hija le refirió que el segundo intento fue igual que el primero, que estaba dormida en la cama porque le dolía la cabeza (ella relata que estaba en la cocina y que acababa de volver del Colegio) y que se le fue encima.

Uniéndose también en este caso a dichas contradicciones la ausencia de datos objetivos o periféricos que corroboren la existencia de los tocamientos denunciados.

Al mantener inicialmente Guillerma que el compañero sentimental de su madre por aquel entonces era parapentista pero ese día no había ido a trabajar, y precisar después no saber si ese día fue a trabajar.

Y afirmar el acusado desde el inicio el procedimiento que salió de casa sobre las 14:00 horas, sin haber regresado Guillerma . Viniendo avalada su versión exculpatoria por la testifical de Dª Teodora ¿refiere que ese recibió llamada del acusado diciéndole que no podía hacer la comida porque entraba a trabajar a las 15,00h- acompañada de prueba documental que apunta a la realidad de dicha llamada telefónica. Por la testifical de Dª Violeta , cliente con la que realizó un vuelo desde DIRECCION000 a partir de las 16:50 horas. Y la prueba documental consistente en chats cotejados por la Letrada de la Administración de Justicia reveladores de las reservas concertadas con varios clientes para volar la tarde de ese día a partir de las 16,00h.

La valoración probatoria expuesta, por la que concluye la juzgadora la inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado, en modo alguno se aprecia insuficiente ni falta de racionalidad. Tampoco que se hayan empleado parámetros que se aparten de forma manifiesta de la lógica ni las máximas de la experiencia, ni la omisión de razonamiento sobre alguna prueba relevante.

Pretendiéndose en el recurso sustituir la valoración probatoria plasmada en la sentencia por la interesada propia sin base objetiva que avale dicha pretensión y que conllevaría, además, una revisión que no resulta posible al afectar a la esencia misma de la convicción de la prueba personal practicada en el juicio que no puede ser modificada sin la garantía de la inmediación, al no haber oído personalmente al acusado y a los restantes testigos y peritos que depusieron en el juicio. Sin que, por último, tampoco resulte posible condenar en apelación a quien resultó absuelto en la instancia en los supuestos en que se aprecie error en la apreciación probatoria, al no haber sido instado en el recurso la anulación de la sentencia y la devolución de las actuaciones al órgano que dictó la sentencia conforme a los parámetros establecidos en el art. 790.2 tercer párrafo y 792.2 LECRim en su redacción vigente tras la reforma operada por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, debiéndose desestimar íntegramente el recurso formulado.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de la segunda instancia conforme a lo dispuesto en el art.

239.2º segundo párrafo LECrim .

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO EN NOMBRE DE Guillerma CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 4 DE ABRIL DE 2018 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 362/17 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE BILBAO, CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN .

Se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

Esta sentencia es susceptible de RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de ley del, conforme a lo previsto en los arts. 847.1.b ) y 849.1º LECrim previa su preparación ante este Tribunal mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.