Sentencia Penal Nº 90210/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 91/2015 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

Rollo Apelación Abreviado: 91/15

Proc. Origen: Abreviado 116/14

Jdo. de lo Penal nº 2 de Bilbao

Apelante/s: Jose Ramón

Procurador/a Sr/a.: Belmonte García

Abogado/a Sr/a.: Estíbez Barreña

SENTENCIA Nº: 90210/15

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA D Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a 20 de mayo de 2015.

Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 91/15, dimanante del Procedimiento Abreviado 116/14 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao, en la que figura como acusado Jose Ramón , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Belmonte García y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Estíbez Barreña, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao, se dictó con fecha 17 de diciembre de 2014 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

' Jose Ramón , con DNI nº NUM000 , nacido en Igualada el día NUM001 de 1958, mayor de edad, sin antecedentes penales, en enero de 2012insertó en internet, en la página casinuevo.net, un anuncio en el que decía vender teléfonos IPhone 4 por el precio de 230 euros cada uno. Jose María contactó con el acusado en el telefono que figuraba en el anuncio y decidió comprar dos móviles y el acusado, con ánimo de ilícito enriquecimiento y sin tener intención alguna de cumplir su contraprestación, le facilitó el nº de C/C NUM002 de BANKINTER para que ingresara el precio manifestando que una vez hecho en un plazo de 24 horas recibiria los moviles.

El día 7 de enero de 2012 Jose María efectuó una transferencia e ingresó los 460 euros.

Elacusado nunca entregó a Jose María los dos teléfonos, ni le devolvió el dinero recibido'.

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

'Que debo CONDENAR Y CONDENOa Jose Ramón como autor de un delito estafa a la pena de ocho meses de Prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Abonará las costas'.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Jose Ramón con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Se admiten íntegramente, dándose expresamente por reproducidos, los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que lo condena como autor de un delito de estafa, se alza en apelación la representación de Jose Ramón , alegando error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El recurso de apelación no parte de la intangibilidad del relato de hechos probados ni tampoco está sujeto a limitaciones legales en relación con la valoración de la prueba. Esto no quiere decir, sin embargo, que el órgano de apelación pueda adentrarse en este terreno en las mismas condiciones que el de la primera instancia. No puede cuestionarse la mejor disposición del órgano de primera instancia en relación con el de apelación para valorar adecuadamente la prueba practicada. La inmediación y la apreciación conjunta de la prueba, con todas las connotaciones que les son inherentes, son decisivas para pronunciarse sobre la credibilidad de la prueba testifical. Con independencia del alcance conceptual del recurso de apelación, lo cierto es que ha de mantenerse un elemental criterio de prudencia que, como consecuencia de esa inferior calidad en la recepción de los elementos probatorios, lleve a no quebrar la declaración de hechos de la sentencia apelada salvo en los supuestos de inexactitud o error manifiesto en la apreciación de la prueba (1), relato oscuro o dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo (2), o cuando queda el mismo desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia (3).

Muestra inequívoca y extrema de todas estas consideraciones, por lo demás, consagradas en numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales, es la doctrina del Tribunal Constitucional, recaída a propósito del recurso de apelación, cuando se pronuncia sobre la revisión de las sentencias absolutorias. El Alto Tribunal contesta afirmativamente y con rotundidad a la pregunta de si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación, y llega a la conclusión de que no es posible, sin vulneración del artículo 24.2 en el que se recoge el mencionado derecho fundamental, revocar una sentencia absolutoria dictando otra condenatoria con fundamento en pruebas que no han sido practicadas a la vista de la Sala de segunda instancia. Desde las iniciales SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre , y 68/2003, de 9 de abril , se ha mantenido esta línea jurisprudencial hasta las más actuales, por ejemplo, SSTC 2/2010, de 11 de enero y 30/2010, de 17 de mayo .

Ahora bien, como proclama, por ejemplo, la STS 866/2010, de 7 de julio , y esto es aplicable tanto a efectos casacionales como en sede del recurso de apelación, el juicio de autoría ha de construirse 'con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal' y no puede hacerse depender 'de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas'. No valen, pues, las intuiciones, los presentimientos o las percepciones íntimas que no puedan ser enlazados con el resultado de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral. Lo que, por decirlo de otro modo, como señalan numerosas resoluciones del Alto Tribunal, que en la valoración de la prueba, fundamentalmente de los testimonios prestados en el juicio oral, cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha presenciado la prueba, y un segundo nivel en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Es esta estructura racional del discurso valorativo la que puede ser revisada en segunda instancia, censurando las fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias, o bien que sean simplemente contradictorias con el principio constitucional de presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Todo lo anterior supuesto, en modo alguno se advierten en esta alzada motivos para revisar la apreciación probatoria de la sentencia apelada, la cual aparece razonada de forma adecuada con base en la prueba practicada en el juicio oral.

La resolución apelada cumple con las exigencias constitucionales inherentes al derecho a la presunción de inocencia en cuanto que valora prueba de cargo válidamente practicada y de significado inequívocamente incriminatorio, exteriorizando el análisis de su resultado de modo suficiente para concluir que se ha producido una valoración racional, en la línea anteriormente anunciada.

Hemos de partir, sin que el escrito de recurso cuestione esta apreciación, de las líneas que dedica la sentencia a los elementos constitutivos del delito de estafa y, en particular, a la figura de los negocios jurídicos criminalizados, que se dan por reproducidas.

Tomando este punto de partida, se comparte la relevancia de los datos indiciarios que se toman en consideración para llegar a la conclusión de que la contratación con el denunciante estuvo presidida por un ánimo de enriquecimiento ilícito para la consecución del cual el acusado se valió del engaño típico propio del delito de estafa.

La defensa apelante entiende que ha existido un error manifiesto por parte de la juzgadora al estimar que no existió en ningún momento voluntad de incumplir con el trato de compraventa de los dos teléfonos por los que se satisfizo por el denunciante la correspondiente prestación en forma de transferencia bancaria.

Afirma, en primer lugar, que no es lógico y acorde con esta conclusión que existiera una comunicación entre denunciante y acusado y que el acusado tuviera en todo momento predisposición para 'conseguir que el teléfono sea entregado finalmente'. La Sala, sin embargo, a la vista de la experiencia del enjuiciamiento anterior de hechos de similar naturaleza, entiende que no sólo es lógico sino que es lo normal. En supuesto de ventas fraudulentas de objetos publicitados por particulares en páginas de internet, lo habitual, en efecto, una vez se produce la transferencia del dinero correspondiente al objeto u objetos adquiridos, es precisamente la existencia de comunicaciones con el comprador a quien se le distrae con excusas y explicaciones que no disipan la evidencia de que, como sucede en el caso presente, ni se le entrega lo que adquirió ni se le devuelve el dinero.

En segundo lugar, el escrito de recurso combate esto último indicándose que en el caso enjuiciado sí se cumplió parcialmente, que se entregó uno de los teléfonos móviles comprometidos y, para ello, se combate la apreciación efectuada por la juzgadora del documento aportado por el acusado (folio 153) en su declaración instructoria, supuestamente el texto de un correo electrónico en el que el denunciante insta al acusado a enviarle a la mayor brevedad 'el teléfono que falta', lo que vendría a demostrar que al menos se había enviado ya un teléfono.

La juzgadora afirma en su resolución que este documento tiene la apariencia de ser falso 'ya que únicamente consta el texto del mensaje, una fecha y el logotipo de Google y no aparecen los metadatos del correo sobre fecha de envío remitente y destinatario que aparecen inicialmente en los email'. La defensa impugna este razonamiento y parcialmente ha de otorgársele la razón en cuanto a que la apariencia y los datos que puedan aparecer en la impresión de un correo electrónico pueden variar según cuál sea el servidor de correo utilizado y también en cuanto a que sí aparece una fecha y una dirección de correo remitente y destinataria identificados.

Ahora bien, si no podemos afirmar que nos encontremos ante una documento falso por las razones que se apuntan en la sentencia, lo que sí es evidente es que el documento en el que tanto énfasis pone la defensa depositando prácticamente en él toda la confianza impugnativa frente a las conclusiones de la sentencia, en absoluto sirve para acreditar lo que se manifiesta. No existe una prueba rotunda sobre la falsedad pero, habiendo sido negado por el denunciante haberlo enviado, tampoco contamos con ningún elemento sólido de juicio para estimar que se trata de un documento fehaciente que baste para atribuir al supuesto remitente del correo la autoría de las manifestaciones que en él aparecen efectuadas, siendo varios los procedimientos que cabe concebir, a través de sencillas herramientas de edición, por los que es posible hacer aparecer junto a los datos propios del servidor, en este caso Gmail, un texto ajeno o extraño que nada tiene que ver con el titular de la cuenta de remisión.

Con este documento, en absoluto acreditativo de la entrega de ningún aparato, se agota el razonamiento del escrito de recurso. En esta situación, la apreciación de la juzgadora concediendo crédito a las manifestaciones del denunciante y valorando las circunstancias que rodearon a la compraventa, para llegar a la conclusión de que no existió ninguna voluntad de entrega de ningún móvil una vez recibido el dinero, en absoluto puede tildarse de ilógica o irracional, susceptible de revisión en esta alzada.

Está acreditado el pago y está acreditado también que el acusado no ha procedido en ningún momento a la devolución del dinero. A esto se una carencia absoluta de prueba acerca de la entrega de los móviles comprometidos, a pesar de que la entrega, al tratarse de puntos geográficamente distantes, habría de efectuarse por un servicio de mensajería o por correo, lo que forzosamente habría de dejar rastro.

A todo esto se une la constatación de una investigación policial, partiendo de los datos obtenidos de la cuenta bancaria en la que se realizó la transferencia, que arrojó los resultados de muchas otras transferencias, pudiendo en algunos casos contactar la fuerza policial con los remitentes del dinero indicándoseles que fue en pago de teléfonos como los adquiridos por el denunciante, y comprobando que en unos casos se había interpuesto denuncia y en otros no. Es decir, la publicación del anuncio dio lugar a una notable contestación por parte de posibles adquirentes que llegaron a efectuar un desembolso similar al efectuado por el denunciante en nuestro procedimiento.

Así las cosas, se ofrece por el acusado y la defensa una explicación, desde luego exigible, según la cual aquél vendría a actuar como un simple intermediario, que en este caso desconocía que no le habían enviado los móviles al denunciante y que cree que el mayorista le entregó uno, según leemos en el escrito de recurso.

Con toda seguridad por tratarse de una versión absolutamente inverosímil, se carece en el procedimiento del más mínimo elemento de prueba del que pudiera siquiera llegar a intuirse. Resulta en este punto determinante señalar que la aportación de esos elementos de prueba correspondía al acusado. Nada se ha ofrecido al respecto y la inconsistencia en la que se incurre en el desenvolvimiento de esta tesis viene a insertarse como un elemento de juicio demostrativo de su implicación en los hechos.

Estamos ante lo que se denomina como 'contraindicio', admitido en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, que otorga valor probatorio al hecho de que la versión de los hechos que ofrezca el acusado no haya sido demostrada o haya sido contradicha por los elementos de prueba o, incluso, no sea convincente. No se oculta a la Sala que se trata de una doctrina que ha de manejarse con prudencia. Estos son los términos, por ejemplo, de la STS de 11/10/01 :

' A la patente fragilidad de tal dato cabe añadir la reticencia manifestada tanto por el Tribunal Constitucional como por esta Sala a considerar como elementos indiciarios incriminatorios los llamados contraindicios que surgen cuando el juzgador no acepta las explicaciones exculpatorias del acusado o cuando, incluso, la coartada ofrecida por éste se revela infundada, pues ya la STC núm. 174/85 estableció que del carácter no convincente de la autoexculpación del acusado no es legalmente posible deducir elementos de prueba de los hechos que dicho acusado niega: 'el acusado no tiene que demostrar su inocencia, e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicho por la prueba, no debe servir para considerarle culpable'. Por ello, en sintonía con lo que en un supuesto similar declaraba la STS de 6 de octubre de 1998 , en todo caso el Tribunal deberá tener por probados los hechos en forma positiva, es decir, mediante pruebas independientes que permitan al juzgador, como concluye la citada sentencia del Tribunal Constitucional, 'aceptar o rechazar razonadamente' la versión del inculpado.'

El sentido de esta apreciación no ha de ser el de negar la posibilidad de valorar el contraindicio, algo que, en cualquier caso, no se compadece con numerosos pronunciamientos del Tribunal Supremo. La STS de 29/10/01 , por ejemplo, lo acepta sin contemplaciones. Otras sentencias anteriores sitúan la cuestión en sus justos términos. Así, por ejemplo, la STS de 23/5/01 , del tenor literal siguiente:

' Por último debe añadirse que, como señalan las sentencias de 9 de junio de 1999 y 17 de noviembre de 2000 , la apreciación como indicio -o más bien contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no implica invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio 'nemo tenetur', pues se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

Como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 EDJ 1996/12038, cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.'

En el mismo sentido las STSS de 9/10/01, 26/6/03 y 11/12/03 y más recientemente las SSTS 586/2010, de 10 de junio y 633/2010, de 6 de julio . Podemos citar, dentro de la jurisprudencia constitucional, la STC 142/2009, de 17 de julio , que se expresa en los términos siguientes

' Ahora bien, de todo lo anterior no puede concluirse -como hacen los recurrentes- que los derechos a no declarar contra sí mismos y no declararse culpables en su conexión con el derecho de defensa consagren un derecho fundamental a mentir, ni que se trate de derechos fundamentales absolutos o cuasi absolutos, como se llega a sostener en la demanda, que garanticen la total impunidad cualesquiera que sean las manifestaciones vertidas en un proceso, o la ausencia absoluta de consecuencias derivadas de la elección de una determinada estrategia defensiva. Ello no es así ni siquiera en el proceso penal. Pues aunque hemos afirmado que la futilidad del relato alternativo no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, también hemos declarado que, en cambio, la versión de descargo puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad (por todas, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 15 ; 135/2003, de 30 de junio, FJ 3 ; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 6 ; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5 y 10/2007, de 15 de enero , FJ 5). Nuestra doctrina, por tanto, desvirtúa el argumento expuesto en la demanda según el cuál ninguna consecuencia negativa puede derivarse de la falsedad de las afirmaciones de los recurrentes por haber sido emitidas en el ejercicio de su derecho a no confesarse culpables'.

La aplicabilidad de esta doctrina en el caso que nos ocupa es más que oportuna. La defensa no ha aportado ni un solo dato, no ha propuesto ninguna prueba de lo que indica. Pese a sugerirse una actividad comercial constante y fluida, una implicación de una empresa y una actuación del acusado como interviniente en varias transacciones, no se aporta ninguna constancia documental de éstas, de ninguna entrega previa, de ningún cliente con el que se hubiera cerrado un trato satisfactoriamente, pese al número de transferencias recibidas que aparecen en la cuenta, tampoco se aporta la identidad ni se propone como testigo a ninguna persona en cuyo negocio el acusado tuviera alguna intervención como intermediario. Se trata de cuestiones todas ellas de sencilla acreditación sobre la que nada se ha aportado al procedimiento, lo cual viene a insertarse como un relevante elemento de prueba en el razonamiento que ha llevado a la condena del acusado.

En definitiva, contamos con prueba suficiente para llegar al mismo convencimiento que el órgano de instancia, sin que se adviertan motivos que autoricen a la modificación de la valoración efectuada, por lo que la sentencia ha de ser confirmada.

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento de las costas causadas, debiendo declararse de oficio las devengadas en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose Ramón contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2014 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao , dictada en el Procedimiento Abreviado 116/14, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.