Sentencia Penal Nº 90215/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 29/2013 de 17 de Mayo de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ª

2. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 29/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 57/2011

Jdo. de lo Penal nº 4 (Bilbao)

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000 PM BILB - NUM001 - NUM000 P

Apelante/Apelatzailea: Alexander , Edmundo y Jenaro

Abogado/Abokatua: LUIS GONZAGA GAINZA ABASCAL y PEDRO ANTONIO GOMEZ SAINZ

Procurador/Procuradorea: ASUNCION HURTADO MADARIAGA, PATRICIA ZABALEGUI ANDONEGUI y BEGOÑA MARTIN GUTIERREZ

SENTENCIA Nº 90215/13

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. JUAN MATEO AYALA GARCIA

DÑA. Mª JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ

DÑA. Mª JESÚS REAL DE ASÚA LLONA

En BILBAO (BIZKAIA), a diecisiete de mayo de dos mil trece.

Antecedentes

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 57/11 ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de robo con intimidación, delito de allanamiento de morada y delito de usurpación de funciones públicas contra D. Edmundo , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador Dña. Patricia Zabalegui Zunzunegui y asistido por el Letrado D. Pedro Víctor Montes Sánchez; contra D. Alexander , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador Dña. Asunción Hurtado Madariaga y asistido por el Letrado D. Pedro Víctor Montes Sánchez; y contra D. Jenaro , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador Dña. Begoña Martín Gutiérrez y asistido por el Letrado D. Pedro Antonio Gutiérrez Rodríguez, todos ellos como acusados, e interviniendo así mismo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. JUAN MATEO AYALA GARCIA.

ANTECEDENTES

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo penal nº 4 de los de dicha clase de Bilbao, se dictó con fecha 4 de octubre de 2.012 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: 'ÚNICO.- Ha resultado probado que D. Alexander , sin antecedentes penales, y D. Edmundo y D. Jenaro , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 23:45 horas del 23 de Julio del año 2.009, haciéndose pasar por agentes de la Guardia Civil utilizando para ello placas, guantes y chalecos aparentemente similares a los empleados por dichos agentes, llamaron a la puerta del domicilio de D. Camilo , sito en la calle DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 de Bilbao, donde también se encontraban además de sus dos hijas D. Hugo así como Dña. Valentina y Dña. Consuelo y, tras lograr franquear la puerta donde se encontraba D. Hugo , identificándose de palabra como si fueran agentes del ya citado cuerpo policial encañonaron con sendas pistolas aparentemente reales, plateada y negra respectivamente, a D. Camilo y a D. Hugo exigiéndoles que se tiraran al suelo, al tiempo que conminaron al primero a entregar todo el dinero y la droga que tuviera mientras que D. Alexander permanecía en una habitación de la vivienda con los demás ocupantes, apoderándose así finalmente los acusados de al menos 2.077,25 euros así como de una caja de caudales, dos pares de gafas, una esclava de oro, una cadena de oro, un machete de cachas blancas así como de diversa documentación.

Tras ello los acusados, que conminaron finalmente a D. Camilo a que se vistiera y los acompañara a la vía pública anunciándole que iba a ser trasladado a dependencias policiales, abandonaron el lugar sin la citada víctima a bordo del vehículo seat altea matrícula ....DDD que D. Edmundo había alquilado, junto a D. Jenaro , en la empresa Sol Mar Alquiler de Vehículos S.L. y que no había sido devuelto en el plazo pactado (hechos denunciados en Murcia el día 20 de Julio del año 2.009 que sin embargo no son objeto de este procedimiento).

Una vez interceptado el citado vehículo, cuya matrícula anotaron D. Camilo y D. Hugo , en el mismo se encontró bajo el asiento del conductor una pistola negra detonadora semiautomática marca Ekol&Voltran modelo 2005 Aras Mágnum del calibre 9 mm, conteniendo el cargador diez cartuchos también en correcto estado de funcionamiento y aptos para ser detonados, al tiempo que a D. Alexander se le hallaron en su poder dos balas del calibre nueve milímetros aptas para su detonación por arma distinta de la incautada.

D. Edmundo ocultó su verdadera identidad al tiempo de su detención policial, ofreciendo la de D. Avelino , quién denunció la pérdida de su cartera con su documentación personal en el mes de Abril del año 2.009 y en la ciudad de Murcia, donde precisamente reside el citado acusado, siendo tal misma identidad la utilizada por éste, acompañado de los otros dos acusados, para reservar sobre las 01:00 horas de la madrugada, tras los hechos, una habitación, la número NUM004 , en el hotel Sheraton de esta misma localidad.

A D. Camilo , que reclama la indemnización que pudiera corresponderle por los presentes hechos, le han sido devueltos 2.077,75 euros que se encontraron en poder de los tres acusados'

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Edmundo , D. Alexander y D. Jenaro , como autores responsables de un delito de robo con intimidación en casa habitada del artículo 242.2 y 3 del Código Penal , a la pena para cada uno de ellos de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL MISMO TIEMPO; y como autores responsables de un delito de usurpación de funciones públicas del artículo 402 del Código Penal , a la pena para cada uno de ellos de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL MISMO TIEMPO, con obligación de los mismos de indemnizar conjunta y solidariamente a D. Camilo en la suma de 2.077,25 euros en concepto de responsabilidad civil, así como en la suma que se determine en su caso en trámite de ejecución de la actual sentencia por el valor de los objetos también sustraídos y no recuperados de acuerdo con lo expuesto en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente resolución, y todo ello con imposición de las correspondientes costas a los tres citados condenados.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Alexander , Edmundo y Jenaro en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Se aceptan y dan por reproducidos los declarados en la sentencia recurrida, con el siguiente añadido, que se incluye al final de los hechos probados:

En octubre de 2009, se dictó el auto de transformación de las diligencias previas en Procedimiento Abreviado, y se abrió la fase intermedia. El escrito de acusación es de abril de 2010; se produjeron diversas gestiones de averiguación de los paraderos de los acusados, presentándose el escrito de defensa de Edmundo en 22 de junio de 2010, el de Alexander en enero de 2011 y el de Jenaro en febrero de 2011. Edmundo cambia de letrado y se envían las diligencias al Juzgado de lo Penal en marzo de 2011.

Se realizó un primer señalamiento para el 12 de mayo de 2011, suspendido porque un acusado no constaba citado, otro estaba en prisión y otro a 150 km de Bilbao.

Se señaló en el mismo acto para el 18 de julio de 2011, y tras la renuncia del letrado a la defensa de Jenaro , a la nueva fecha de señalamiento, no había nombrado letrado Jenaro ; Alexander renunció a su letrada.

Por todo ello se señaló de nuevo para el 16 de noviembre de 2011.

El 16 de noviembre no pudo celebrarse por coincidencia con otro señalamiento del letrado de Jenaro , y se acordó entonces para el 21 de diciembre; pero a esa sesión no acuden varios testigos: Camilo , Valentina y agentes de la Policía Municipal.

Se señaló en el acto para el día 20 de marzo de 2012, en que se celebró la primera sesión; la segunda para practicar parte de la testifical y la pericial el día 18 de abril siguiente.

La sentencia se dictó en fecha 4 de octubre de 2012 .

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Alexander .

1. Infracción del artículo 739 de la LECRim y 24.2 de la Constitución Española .

Alega el recurrente que no se dio la opción a la última palabra al acusado Alexander , conculcándose así su derecho en términos que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han sancionado con la nulidad del juicio, que el recurrente expresamente solicita.

En apoyo de su pretensión, aporta Jurisprudencia en la que se establecen las razones por las que el derecho a la última palabra adquiere singular relevancia en el ámbito del enjuiciamiento oral.

Con las razones que se aducen no puede este Tribunal sino estar de acuerdo. Ocurre sin embargo que las sentencias referidas aluden al caso en el que el acusado es privado del derecho a la última palabra. Pero Alexander renuncióal derecho, toda vez que no acudió a la continuación del juicio en una sesión distinta a aquella en que prestó declaración y se practicó el núcleo de la prueba testifical. Al suspender la vista y señalar la continuación, el Magistrado le advirtió de que si no comparecía no se suspendería el juicio, y le recomendó su presencia para, precisamente, ejercer su derecho a la última palabra, caso que no hizo, esto es, no acudió pese a haber quedado legalmente citado.

En consecuencia, estima el Tribunal que el motivo del recurso decae y no puede ser apreciado.

2. Aplicación indebida del artículo 242.2 del Código Penal .

Afirma el recurrente que la sentencia aplica indebidamente el nº 2 del artículo 242 del Código Penal (redacción anterior a la LO 5/2010), que agrava el delito cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros instrumentos igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a los que acudieren en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.

A su juicio, no basta con que el arma sea detonadora y tenga capacidad para inhibir las normales reacciones de las personas, ni siquiera basta con que esté compuesta por material compacto y duro, tal como dice la sentencia. En ningún lugar consta que las utilizaran o que les golpearan con ellas; y no consta que por sus características tuvieran mayor capacidad de causar daño. Además, una de las armas fue incautada y debió estar a la vista en el juicio oral, lo que no sucedió.

La sentencia estima que las pistolas usadas tenían capacidad intimidante, siendo aplicable la agravación cuando el arma esté integrada por material compacto y duro que permite eventualmente su utilización como medio agresivo de naturaleza contundente, citando en apoyo de su tesis las STS 876/96 de 21-11 y 1294/98 de 22-10 .

La cuestión no es pacífica, ni siquiera en el ámbito Jurisprudencial. En la expresión instrumento peligroso,se integran todos aquellos que por su naturaleza o forma en que pueden ser utilizados, representan un riesgo potencial grave para las personas amenazadas. Cumplen estas características las armas de fuego que se utilizan como objetos contundentes, incluidas las inidóneas para el disparo, pero en este caso, como señala la sentencia STS de 18 de Mayo del 2002 (ROJ: STS 3500/2002 ) ,la calificación no es automática, siendo de aplicar cuando, teniendo en cuenta las características del arma de fuego (consistencia, tamaño, etc.), hubiera sido realmente empleada como instrumento contundente para golpear o amenazar con hacerlo. Es decir, que la decisión depende del uso agresivo que efectivamente se hubiera dado al arma de fuego inidónea para el disparo. Por lo tanto si el autor amenazó al sujeto pasivo cogiendo una escopeta por el cañón para golpearlo con la culata, podía aplicarse el art. 242.2 CP , aunque el arma no sirviera para disparar, pues en tal caso se la habría empleado realmente como medio peligroso. Por el contrario, si sólo se la había exhibido para fingir un arma de fuego, se debería excluir la agravación (ver en este sentido STS 1347/1999, de 24 de septiembre ). Tal jurisprudencia se apoya en el entendimiento de la esencia de la agravación con base en el peligro que el uso de armas o de instrumentos peligrosos genera para otros bienes jurídicos diversos de los protegidos inmediatamente por el tipo penal del robo (propiedad y libertad), especialmente la integridad física o la vida.

Específicamente, se refiere a la necesidad de prueba de los elementos de composición del arma simulada (en nuestro caso, arma detonadora) la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12-7-2012 (ROJ SAP M 11504/2012 ).

En los hechos probados de la sentencia, se establece que los acusados encañonaron con sendas pistolas aparentementereales, y solo se describen como plateada y negra respectivamente. Más adelante se hace referencia a su estado de funcionamiento, pero nada sobre sus características.

Tampoco en la prueba pericial o a lo largo de las testificales se refiere nada sobre la composición del arma que se incautó, ni sobre su material. Y la pistola que se incautó no estuvo a disposición del Tribunal y de las partes en las sesiones del juicio oral.

Por tanto, no se sabe en realidad cómo era la pistola, más allá de su apariencia en el reportaje fotográfico; además, no se hizo ningún uso complementario de la misma, en el sentido de aprovechar su posible (pero no acreditada) contundencia para generar un riesgo para otros bienes jurídicos distintos de la propiedad y la libertad, como la integridad física y la vida. Por ello el motivo va a acogerse y se condenará por el tipo básico del robo con intimidación.

3. Aplicación de la anterior redacción del Código Penal, en relación con el robo y la casa habitada.

Sostiene el recurrente que, si se estima el anterior motivo, le es más beneficiosa la anterior regulación del robo con intimidación en concurso ideal con allanamiento de morada. Pues, en ese caso, se parte de una pena de dos años por el robo con intimidación y una pena de un año por el allanamiento, si -como autoriza el artículo 77- se penan por separado.

También en este caso le asiste la razón al recurrente. La anterior regulación le resulta más favorable en aplicación de la modalidad de concurso ideal, con la punición separada de las infracciones (artículo 77.2 y 3), ya que la punición separada en la nueva regulación no resulta posible, al haber sido configurado como una modalidad agravada de robo, compuesto por el robo intimidatorio (o violento) y el allanamiento de morada.

Las implicaciones en las penas deben afectar a todos los acusados y se analizarán más adelante.

4. Aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

El recurrente impugna la denegación que hace la sentencia de la atenuante. Esta cuestión es también objeto de recurso de Edmundo . Se analizará de forma común para ambos recursos más adelante.

SEGUNDO.- Recurso de Edmundo .

1. Error de hecho en la apreciación de las pruebas.

En este extenso motivo de recurso, el recurrente disecciona la sentencia y muestra, en conexión con las decisiones adoptadas en ella, las razones por las que cree que se ha producido el error en la valoración de la prueba.

Comienza por la consideración del peligro que representa para la presunción de inocencia el hecho de que la única prueba de cargo sea la declaración de la víctima, y analiza los requisitos que la Jurisprudencia viene exigiendo en los testimonios (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, persistencia en la incriminación), junto con la necesidad de que existan datos objetivos de corroboración periférica que adveren los testimonios incriminatorios. Dicho análisis concluye con la afirmación de que no se ha producido prueba de cargo bastante para destruir la presunción de inocencia de su defendido.

Como idea general, debe el Tribunal comenzar por establecer que su posición respecto a la práctica de la prueba en el juicio oral es la de órgano revisor, cuya función es comprobar que la valoración llevada a cabo en la sentencia ha sido razonable, acorde con las reglas del criterio humano, no arbitraria o ilógica, y que ha sido explicada y razonada en la sentencia. En este sentido, en la apelación no se cuenta con la inmediación, lo que limita necesariamente sus opciones valorativas frente a las que tuvo el Juzgador, que vio por sí la prueba en su totalidad, practicada en su presencia.

Establecido lo anterior, debe tenerse muy en cuenta que los hechos ocurrieron en un breve espacio de tiempo, con intervención de varias personas, en situación muy estresante de amenazas con armas de fuego, aunque solo lo fueran aparentemente; las vivencias estuvieron compartimentadas en diversos espacios físicos. En una situación como esta, es normal -y la experiencia muestra como habitual- que haya contradicciones, diferentes versiones, matices, que no señalan en la dirección de testimonios falsos o versiones inventadas, sino que son consecuencia de las diferentes percepciones de los hechos, aunque sea de los mismos hechos.

La sentencia recurridaanaliza las versiones de los acusados, comenzando por la del recurrente, quien alteró completamente la versión dada durante la Instrucción, ofreciendo otra en la que reconoce que estaba con los otros dos acusados y fueron a adquirir droga a San Francisco; que en el momento de adquirirla dentro del vehículo con una persona de color ( Hugo ) le planteó la hipótesis de que fuera Guardia Civil, lo que le asustó, provocando su huida precipitada del lugar.

Punto por punto, la sentencia va señalando las falsedades en la versión del acusado: así, respecto del vehículo, su identidad inicialmente falsa con documentación perteneciente a otra persona; cómo desde el momento inicial aparece como elemento de identificación comunicado a la Policía por las víctimas que uno de los autores llevaba un tatuaje en un codo en forma de tela de araña, etc.

En la versión de los perjudicados -esencialmente coincidente- los acusados irrumpen en la casa de Camilo , vestidos o con chalecos de Guardias Civiles, provistos de guantes, preguntando por droga y dinero, les ordenan tirarse al suelo, encañonándolos con sendas armas a Camilo y al ocupante de la casa Hugo ; relatan lo que se llevan de la casa, el vehículo en que circulan, modelo y matrícula, que puede observar por la simulación que hacen de llevárselo detenido a dependencias policiales; el reconocimiento de los acusados en fotografías y al menos de Edmundo en el juicio y la pistola que el mismo portaba.

En parecidos términos, resume la sentencia la versión de Hugo , también habitante de la casa, considerando factible que viera la matrícula desde la casa aunque fuera un NUM003 piso, pues había luz en la calle. Las testigos Valentina y Consuelo , parejas de los testigos anteriores y que estaban asimismo en la casa, relataron los datos que conocieron por sus propias vivencias en la casa, diferentes de las de sus respectivas parejas.

Se considera en la resolución impugnada, además:

Que desde los hechos hasta la detención, hubo aproximadamente dos horas y media, tiempo en el que los autores pudieron deshacerse de una de las pistolas, de los chalecos y demás signos aparentemente distintivos de la guardia Civil.

En el vehículo fueron localizados en la parte trasera del panel que cubre el portabombillas de la tulipa trasera izquierda, plegados entre el panel y la chapa, dos bolsas de papel para recoger evidencias con anagramas de la Guardia Civil.

Por último, en el ámbito probatorio, analizando la versión de las defensas, continua:

No hay dato objetivo que permita dudar de la tesis ofrecida por los testigos víctimas.Las contradicciones que señalan las defensas son en realidad meras imprecisiones o lagunas propias del largo tiempo transcurrido.

La relación de Eder con las drogas es una hipótesis de las defensas; pero, de ser cierta, no justificaría el robo ni supondría aceptar la tesis de los acusados. Sería descabellado,sigue la sentencia, que para recuperar el dinero procedente de una supuesta venta de drogas un traficante decida dar aviso a la policía, o maquinar en tan espacio de tiempo toda una intervención como la expuesta para vengarse por un supuesto impago...

El detalle de no conocer cómo accedieron por la puerta del portal no permite descartar la posibilidad de que dicha puerta estuviera abierta o que aprovecharan el acceso o salida de algún vecino. Ni es decisivo el que reconocieran o no el arma de las fotografías que se mostraron.

Y concluye considerando la prueba de cargo constituida por las declaraciones de los testigos como suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados, que carece de móviles de venganza o rencor, y que fue expuesta de forma que convenció al Juzgador; y el atestado policial, debidamente ratificado en el juicio oral; todo ello reproducido en el plenario con inmediación, publicidad y contradicción.

Este Tribunal, tras analizar la prueba practicada en el juicio, a la que ha tenido acceso por medio del visionado del DVD con su grabación íntegra, concluye como la sentencia, sin apreciar que las divergencias, las interpretaciones del recurrente, y desde luego, que su versión pretendiendo explicar lo acontecido -esto es, que la denuncia lo único que pretendía era recuperar el dinero correspondiente a la droga que habían vendido las supuestas víctimas- puedan llevar a la alteración de los hechos consignados como probados.

El recurrente repasa las versiones de los testigos durante la Instrucción y en la vista oral, y encuentra numerosas diferencias, contradicciones y matices que las desvirtúan, en su opinión. Como hemos señalado, la Sala comparte con el Juzgador que esas objeciones no tienen tal entidad; que son explicables por las circunstancias del hecho y el tiempo transcurrido; y que en lo esencial: irrupción en la casa, con apariencia y simulación de ser Guardias Civiles, encañonando a los habitantes con dos armas simuladas, y obteniendo como botín dinero y otros efectos; huida en un vehículo después localizado, reconocimiento y verificación de los hechos esenciales por la actuación policial y por los propios testigos, no hay contradicciones que los pongan en duda.

Obsérvese que la versión alternativa que se ofrece carece de los mínimos de razonabilidad exigibles para presentarse como elemento que genere, racionalmente, dudas, es decir, que haga decaer la convicción de que la prueba de cargo ha desvirtuado la presunción de inocencia más allá de toda duda razonable.

Presentada por primera vez en juicio, contradice las versiones anteriores de los acusados; para aceptarla, habría que concluir que mienten radical y esencialmente los testigos; que los autores no fueron a la casa, que no iban vestidos de Guardias Civiles; que no portaban pistolas; en fin, que no sustrajeron dinero ni otros enseres.

Pero ni la credibilidad de los acusados, ni los elementos en que pretenden basar su versión, son suficientes, en la interpretación del Juzgador ni en la interpretación de este Tribunal.

En los puntos de corroboración objetiva de la versión de los testigos, base de la condena, que el recurrente considera ausentes, es especialmente significativo el relativo a los objetos sustraídos que no aparecieron, los elementos utilizados en el robo, la discrepancia sobre el dinero obtenido. La tesis del recurrente es que no hay ninguna corroboración objetiva porque es falso lo que afirman dichos testigos, pues si fuera verdadero hubiera aparecido, ya que fueron detenidos de manera casi inmediata.Pero esto no es cierto, no fueron detenidos de manera casi inmediata sino tras dos horas y media, que hacen posibles las acciones de ocultación o de desecho que tanto se niegan.

Por las razones antedichas, estima la Sala que el motivo de la apelación basado en error en la valoración de la prueba no puede prosperar.

2. Infracción de precepto legal, al amparo del art. 790 LECrim por indebida aplicación del art. 402 CP .

Este motivo se basa en que en opinión del recurrente, se rompió la cadena de custodia del material encontrado en el vehículo, consistente en dos bolsas de papel para recoger evidencias con anagramas de la Guardia Civily no puede ser valorado como prueba de cargo válidamente obtenida, ya que el coche estuvo en un espacio donde cualquiera hubiera podido tener acceso a él y abierto, expuesto por tanto a la posibilidad de ser manipulado. Esto fue puesto de manifiesto por el recurrente en la vista oral sin que nada dijera la sentencia sobre el particular. Llama la atención el escrito de recurso sobre el hecho de que sí apareciera la pistola en el coche y la mochila en el hotel Sheraton, y no en cambio los otros útiles del robo, que -de ser cierta la versión de la sentencia- en opinión del recurrente también se hubieran hecho desaparecer.

Siendo esto así, y no habiendo aparecido ninguno de los elementos de la usurpación de funciones, procedería la libre absolución del delito por no estar acreditados los hechos.

El motivo también debe rechazarse, pues:

El coche estuvo en el patio de la Comisaría Central de la Policía Municipal de Bilbao, en Garellano. Ciertamente, no se pudo determinar que estuviera cerrado, pero tampoco que no lo estuviera. En todo caso, no estaba a disposición de cualquiera, sino en el espacio dedicado en el interior de Garellano para vehículos intervenidos policialmente.

La tesis de que si fuera cierto que se utilizaron útiles en el robo como chalecos de la Guardia Civil y otros distintivos de dicho cuerpo, habrían aparecido, como aparecieron otros elementos que utilizaron en el robo (pistola detonadora, mochila utilizada) no pasa de ser una conjetura. Los acusados tuvieron tiempo de hacer desaparecer todo aquello que quisieron, y por razones que ellos sabrán no se deshicieron de la pistola y de la mochila.

3. Por infracción de precepto legal, al amparo del art. 790 LECrim por indebida aplicación del 242.2 y 3 CP. en relación con el 16.1 y 62 del mismo cuerpo legal .

A juicio del recurrente, la sentencia no explica qué se hizo de los objetos supuestamente robados, a dónde fueron a parar; ya que no fueron encontrados (caja de caudales, esclava de oro, cadena de oro, machete de cachas blancas, documentación). Solo fueron halladas la pistola y la mochila, dinero y droga. Por lo tanto, aun admitiendo que hubieran estado en la casa, nada consta que se llevaran de ella, procediendo la aplicación de la tentativa y la correspondiente rebaja de condena.

Sin embargo, el motivo de recurso no tiene en cuenta los hechos probados. En ellos aparece que los autores se apoderaronde los enseres que enumera. Es verdad que no se dice qué fue de ellos, pero para la consumación del tipo de robo con intimidación no es preciso que se establezca al detalle el destino final que pertenece a la fase de agotamiento. Basta pues que se apoderaran, como consta. Y, en todo caso, sí hay objetos que aparecen, como -significativamente- el dinero.

No puede estimarse el motivo de recurso, en consecuencia.

4. Inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Analiza el recurrente la desestimación de esta atenuante, sobre lo que se volverá más adelante, al ser una alegación común de varios recurrentes.

TERCERO.- Recurso de Jenaro .

El único motivo de recurso es por error en la valoración de la prueba.Considera el recurrente que la sentencia incurre en error al rechazar la versión que ofrecen los acusados (intento de compra de droga a Camilo y Hugo , que se frustra cuando estos se ausenta, asustados por la referencia que hacen los acusados a la posibilidad de que fueran Guardias Civiles, ya que no adoptaban ninguna medida de seguridad, cuando ya habían entregado la droga, en el interior del vehículo) y tomar como buena la versión interesada de los testigos. El recurrente examina e impugna la credibilidad de dichas declaraciones en lo relativo a la entrada a la casa, las pistolas, el dinero, los objetos, el lugar y teléfono desde el que se hace la llamada de denuncia a la Ertzaintza, etc.

Todos los extremos del recurso han sido ya analizados en esta sentencia al hilo de la resolución del recurso de Edmundo , procediendo en consecuencia la remisión a esa parte de esta sentencia y la desestimación -en los mismos términos- del recurso de Jenaro .

CUARTO.- Sobre la atenuante de dilaciones indebidas.

Basan los recurrentes la atenuante en el tiempo transcurrido desde los hechos hasta el enjuiciamiento efectivo, tiempo que juzgan excesivo para la complejidad escasa de la instrucción; y en los señalamientos frustrados y suspendidos sin que ellos tuvieran culpa o participación en tales aplazamientos.

La sentencia impugnada rechazala atenuante por:

La complejidad instructora, que justifica el tiempo entre la transformación del procedimiento en Abreviado y la completa finalización de la fase intermedia.

No se aprecia dilación injustificada en la fase de enjuiciamiento.

No considera como dilaciones injustificadas las diligencias de localización de los acusados, que tenían obligación de estar localizados y acudir sin retrasos al comienzo del plenario.

Constan sucesivas renuncias de las asistencias técnicas, una concurrencia de señalamientos, una suspensión por incomparecencia de testigos.

Todo lo cual no constituye base suficiente de la atenuante.

A juicio de este Tribunal,debe partirse de la fecha de los hechos, julio de 2009.

En octubre de 2009, se dicta el auto de transformación de las diligencias previas en Procedimiento Abreviado, y se abre la fase intermedia. El escrito de acusación es de abril de 2010; se producen diversas gestiones de averiguación de los paraderos de los acusados, presentándose el escrito de defensa de Edmundo en 22 de junio de 2010, el de Alexander en enero de 2011 y el de Jenaro en febrero de 2011. Edmundo cambia de letrado y se envían las diligencias al Juzgado de lo Penal en marzo de 2011.

Se establece un primer señalamiento para el 12 de mayo de 2011 que es suspendido porque un acusado no consta citado, otro está en prisión y otro a 150 km de Bilbao. Se señala en el mismo acto para el 18 de julio de 2011, y tras la renuncia de letrado a la defensa de Jenaro , a la nueva fecha de señalamiento, no ha nombrado letrado Jenaro , Alexander renuncia a su letrada, por todo lo cual se realiza nuevo señalamiento para el 16 de noviembre.

El 16 de noviembre no puede celebrarse por coincidencia con otro señalamiento del letrado de Jenaro , y se acuerda entonces para el 21 de diciembre; pero a esa sesión no acuden varios testigos: Camilo , Valentina y agentes de la Policía Municipal.

Se señala en el acto para el día 20 de marzo de 2012, en que se celebra la primera sesión, celebrándose una segunda para practicar parte de la testifical y la pericial el día 18 de abril siguiente.

La sentencia es de fecha 4 de octubre de 2012 .

Es decir: la fase intermedia se inicia en noviembre de 2009, y tras diversas incidencias, finalmente atribuibles a unos y a otros de los intervinientes, en un caso que requería una sesión (dos a lo sumo) por el número de testigos y peritos y complejidad relativa del asunto, se llega a una sentencia en la primera instancia casi tres años después, tres años y medio si se suma la apelación.

Entiende el Tribunal que es difícil no apreciar que ha habido una duración no proporcionada a la complejidad, no atribuible en su totalidad a ninguno de los acusados, aunque sí en parte a cada uno; ni en su totalidad al Juzgado o a la Fiscalía, o a los propios testigos incomparecientes.

No obstante, esa misma causalidad múltiple hará que la atenuación se estime como ordinaria, a efectos de reducción de pena en los términos del artículo 66 del CP .

QUINTO.- Penalidad.

En el análisis el recurso de Alexander , se estimaron dos aspectos del mismo con reflejo en la pena: la eliminación de la cualificación de uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, y la calificación conforme al texto vigente antes de la reforma de 2010, considerando el concurso ideal entre robo con intimidación y allanamiento de morada, a penar por separado por ser más favorable que la aplicación de la regla del concurso ideal ( artículo 77.2 y 3 CP ).

La naturaleza de la estimación, por exigencias del principio de legalidad, aprovechará a todos los acusados, ya que están en la misma situación, aunque no hayan invocado tal motivo. Además, debe también aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas, solicitada por los recurrentes, a todos los delitos y para todos los acusados.

La penalidad correspondiente al delito de usurpación de funciones queda sin modificación alguna.

En consecuencia, se impondrán las penas mínimas por cada uno de los delitos, eliminando la agravación específica de uso de armas, penando por separado robo y allanamiento, así como la usurpación.

SEXTO.-La estimación parcial de los recursos lleva a la declaración de oficio de las costas del recurso.

Vistos los artículos citados

Fallo

1. ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTOpor la Procuradora Sra. Hurtado en representación de Alexander contra sentencia del Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao, de fecha 4-10-2012 , y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, Y CONDENAMOS AL RECURRENTE, COMO AUTOR DEun delito de robo con intimidación, en concurso ideal con un delito de allanamiento de morada, a penar separadamente, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de dos años de prisión por el robo con intimidación, y un año de prisión por el delito de allanamiento de morada, en ambos casos con la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. EXTENDEMOS LOS EFECTOS DEL RECURSO A Edmundo Y A Jenaro .

3.ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO INTERPUESTOpor la Procuradora Sra. Zabalegui en representación de Edmundo contra la citada resolución, en el sentido de apreciar en los delitos a que fue condenado la atenuante de dilaciones indebidas; DESESTIMANDO EN SUS DEMÁS PEDIMENTOS DICHO RECURSO.

4. DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO PORla Procuradora Sra. Martín en representación de Jenaro .

5. MANTENEMOS LA PENA IMPUESTA A CADA UNO DE LOS ACUSADOS POR EL DELITO DE USURPACIÓN DE FUNCIONES PÚBLICAS.

6.Declaramos de oficio las costas de los recursos.

Notifíquese la presente resolucion al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.