Sentencia Penal Nº 90215/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 112/2017 de 14 de Junio de 2017

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
Sección 6ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta
Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92
Rollo Apelación Abreviado: 112/17
Proc. Origen: Abreviado 14/17
Jdo. de lo Penal nº 3 Bilbao
Apelante/s: Nicolas
Procurador/a Sr/a.: Allica Zabalbeascoa
Abogado/a Sr/a.: Hormaechea Muñoz
SENTENCIA Nº: 90215/2017
ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA
MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE
MAGISTRADO D. Alberto DE FRANCISCO LÓPEZ
En la Villa de Bilbao, a 14 de junio de 2017
Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de
Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 112/17, dimanante del Procedimiento Abreviado 14/17
del Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao, en la que figura como acusado Nicolas , cuyas circunstancias
personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Allica Zabalbeascoa y defendido por
el/la Letrado/a Sr/a. Hormaechea Muñoz, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao, se dictó con fecha 9 de marzo de 2017 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Probado y así se declara que el acusado Nicolas , nacido el NUM000 -1972, , mayor de edad, con DNI NUM001 , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 24-3-2000 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao como autor de un delito de atentado a agentes de la autoridad a la pena de prisión de tres años con fecha de extinción el 26-4-2016, sobre las 17:23 horas del día 30 de octubre de 2016, en la calle Urazurrutia nº 5 de la localidad de Bilbao, con ánimo de menoscabar el legítimo ejercicio de la autoridad de los agentes de la P.A.V. , y en el momento en que los agentes procedían a su identifiación por causar molestias a los clientes de un local, propinó un empujón al agente nº NUM002 , haciéndole perder el equilibrio, lanzando puñetazos contra los agentes nº NUM002 y NUM003 , sin llegar a impactarles. El agente policial nº NUM002 no sufrió lesión alguna'.

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'Que debo condenar y condeno a Nicolas como autor responsable de un delito de atentado a agentes de la autoridad a la pena de prisión de veintidós meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de las costas procesales'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Nicolas con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.



TERCERO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO .- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se admiten íntegramente, dándose expresamente por reproducidos, los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia que lo condena como autor de un delito de atentado, se alza en apelación la representación de Nicolas , presentándose un escrito de recurso en cuya alegación primera se mezclan los motivos de impugnación al invocarse simultáneamente error en la valoración de la prueba e indebida aplicación de los artículos 550.1 y 2 CP .

Comenzando por lo primero, hay que decir que el recurso de apelación no parte de la intangibilidad del relato de hechos probados ni tampoco está sujeto a limitaciones legales en relación con la valoración de la prueba. Esto no quiere decir, sin embargo, que el órgano de apelación pueda adentrarse en este terreno en las mismas condiciones que el de la primera instancia. No puede cuestionarse la mejor disposición del órgano de primera instancia en relación con el de apelación para valorar adecuadamente la prueba practicada.

La inmediación y la apreciación conjunta de la prueba, con todas las connotaciones que les son inherentes, son decisivas para pronunciarse sobre la credibilidad de la prueba testifical. Con independencia del alcance conceptual del recurso de apelación, lo cierto es que ha de mantenerse un elemental criterio de prudencia que, como consecuencia de esa inferior calidad en la recepción de los elementos probatorios, lleve a no quebrar la declaración de hechos de la sentencia apelada salvo en los supuestos de inexactitud o error manifiesto en la apreciación de la prueba (1), relato oscuro o dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo (2), o cuando queda el mismo desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia (3).

Muestra inequívoca y extrema de todas estas consideraciones, por lo demás, consagradas en numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales, es la doctrina del Tribunal Constitucional, recaída a propósito del recurso de apelación, cuando se pronuncia sobre la revisión de las sentencias absolutorias.

El Alto Tribunal contesta afirmativamente y con rotundidad a la pregunta de si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación, y llega a la conclusión de que no es posible, sin vulneración del artículo 24.2 en el que se recoge el mencionado derecho fundamental, revocar una sentencia absolutoria dictando otra condenatoria con fundamento en pruebas que no han sido practicadas a la vista de la Sala de segunda instancia. Desde las iniciales SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre , y 68/2003, de 9 de abril , se ha mantenido esta línea jurisprudencial hasta las más actuales, por ejemplo, SSTC 2/2010, de 11 de enero y 30/2010, de 17 de mayo .

Ahora bien, como proclama, por ejemplo, la STS 866/2010, de 7 de julio , y esto es aplicable tanto a efectos casacionales como en sede del recurso de apelación, el juicio de autoría ha de construirse 'con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal' y no puede hacerse depender 'de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas'.

No valen, pues, las intuiciones, los presentimientos o las percepciones íntimas que no puedan ser enlazados con el resultado de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral. Lo que, por decirlo de otro modo, como señalan numerosas resoluciones del Alto Tribunal, que en la valoración de la prueba, fundamentalmente de los testimonios prestados en el juicio oral, cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha presenciado la prueba, y un segundo nivel en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Es esta estructura racional del discurso valorativo la que puede ser revisada en segunda instancia, censurando las fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias, o bien que sean simplemente contradictorias con el principio constitucional de presunción de inocencia.



SEGUNDO .- Todo lo anterior supuesto, en modo alguno se advierten en esta alzada motivos para revisar la apreciación probatoria de la sentencia apelada, la cual aparece razonada de forma adecuada con base en la prueba practicada en el juicio oral.

La resolución apelada cumple con las exigencias constitucionales inherentes al derecho a la presunción de inocencia en cuanto que valora prueba de cargo válidamente practicada y de significado inequívocamente incriminatorio, exteriorizando el análisis de su resultado de modo suficiente para concluir que se ha producido una valoración racional, en la línea anteriormente anunciada.

El escrito de recurso, en realidad, no hace sino ofrecer una interpretación de los hechos que pretende suavizar su gravedad. Muestra de esta estrategia es la invocación de la manifestación del agente núm.

NUM002 en el atestado en el sentido de que el acusado se abalanzó contra él 'empujándole, haciéndole que pierda el equilibrio, teniendo que dar un paso atrás', para, acto seguido, señalar que 'si hubiese sido realmente un empujón lo habría desplazado más distancia', por lo que se concluye que el hecho que realiza Nicolas es de escasa entidad como para considerar el hecho como empujón, agresión o acometimiento.

Posteriormente se evaluará la trascendencia de la acción, lo cierto es que la sentencia se apoya en la declaración de los agentes, que el escrito de recurso no aporta motivos para invalidar, y que de dicha declaración se deduce sin paliativos lo que se relata en el apartado de hechos probados.

Puede ser que, como se indica, el acusado intentara apartar al agente que lo tenía sujeto contra la pared, lo que es perfectamente compatible con que lo hiciera empujándolo y también con que no cayera al suelo o lo desplazara más de lo que se indica, sobre todo si, como se dice, el acusado es de complexión delgada y baja estatura.

Sucede lo mismo con la distinta versión que se ofrece de los puñetazos lanzados sin impactar por el acusado, secuencia de hechos que igualmente se corresponde con el relato consistente de los agentes. No hay contradicción entre la manifestación de lanzar dos puñetazos y la indicación de sacar los brazos como para agredir, lo que sugiere claramente una intención de impactar. En cuanto a la referencia al codazo es irrelevante porque no ha pasado al relato de hechos probados de la sentencia.

En conclusión, no contamos con argumentos que puedan llevarnos, con la defensa apelante, a la conclusión de que las manifestaciones de los agentes tratan de exagerar la gravedad de los hechos, más bien lo que sucede es que se trata de cuestionar la evidencia de lo que apuntan con argumentos que no pueden ser compartidos.

En definitiva, contamos con prueba suficiente para llegar al mismo convencimiento que el órgano de instancia, sin que se adviertan motivos que autoricen a la modificación de la valoración efectuada, por lo que la valoración de la prueba de la sentencia apelada ha de ser confirmada.



TERCERO .- Se cuestiona también, como hemos visto, la calificación jurídica, y en este punto el escrito de recurso merece una mejor acogida, en la línea de diversas resoluciones que se citan, alguna de las cuales corresponde a esta misma Sección.

La Sala, en efecto, aprecia un exceso en la calificación de que han sido objeto los hechos tanto en el escrito de calificación como en la propia sentencia que lo acoge.

El tipo del delito de atentado del artículo 550 CP se refiere al acometimiento, empleo de fuerza y a la resistencia activa grave frente a los agentes de la autoridad. Tradicionalmente se ha venido incardinando en este delito el acometimiento violento con la intención directa de agredir a los agentes. Es normalmente el elemento objetivo que sirve para valorar la gravedad de la acción el que diferencia los delitos de atentado y resistencia y también la hasta hace poco denominada falta contra el orden público.

La Sala entiende que la opción por el delito de atentado es demasiado severa en el supuesto enjuiciado.

No llega a percibirse con nitidez la hipótesis más grave de la agresión. Tal y como se señala en alguna de dichas resoluciones, con frecuencia se han admitido en la práctica judicial supuestos de delito de resistencia aun cuando se tratara de manifestaciones leves de violencia en forcejeos con agentes de la autoridad.

Son varias las sentencias del Tribunal Supremo que se dedican a establecer la línea divisoria entre ambos delitos, fundamentalmente a propósito del Código de 1973, pero que siguen teniendo aplicación. Así, por ejemplo, la STS de 26 de mayo de 1987 , a cuyo tenor 'la resistencia penada en el artículo 237 del Código Penal se encuentra dentro de los límites de una oposición pasiva, una pasividad inerte, aunque tenaz, a diferencia de la que reviste la gravedad del atentado, que es claramente activa, e implica la utilización de fuerza real, frente a la actuación del agente agredido, y que participa en cierto modo de agresividad o ataque encubiertamente violento, lo que no ocurre en la primera, aun cuando pueda concurrir alguna manifestación de fuerza o intimidación, de características más bien defensivas, cual sucede en el forcejeo entre el sujeto y los agentes de la Autoridad, debiendo, en todo caso, calificarse, según las circunstancias del hecho por los Tribunales'. En términos muy parecidos se pronuncian las sentencias de 6/11/1985 , 20/1/1986 , 17/7/1986 , 19/9/1988 , 7/5/1990 , 19/6/1991 , 30/4/1993 , 14/6/1993 , 3/3/1994 y 17/5/1994 .

Sin proceder a una modificación de los hechos probados, la conducta del acusado no rebasa los límites del delito de resistencia del artículo 556 CP . No puede hablarse del ejercicio de una fuerza relevante. No llega a percibirse con nitidez la hipótesis más grave de la agresión. Nos encontramos ante esa situación o forcejeo, ejercicio de una fuerza no relevante que permite la doctrina jurisprudencial en algunos supuestos, conteniéndose dentro de los límites del delito de resistencia, en el que predomina la voluntad de oposición, obstaculización y negativa a la actuación policial sobre la agresión decidida hacia los agentes actuantes.

Sí que hay una falta de respeto y una obstaculización a la actuación policial, mas, valorando la objetividad de los datos, se producen en un contexto en el que la situación está controlada por la patrulla, pudiéndose calificar la actuación del acusado, en las circunstancias en las que se encontraba, como de una leve entidad.

Fue reducido sin problemas después de ese contacto físico que no representó un salto cualitativo de entidad suficiente para alojar los hechos en el delito de atentado.

Procede, pues, la estimación parcial del escrito de recurso calificando los hechos como constitutivos de un delito de resistencia.



CUARTO .- Tampoco comparte la Sala la forma en la que se despacha la solicitud del escrito de calificación de la defensa de apreciación de una circunstancia eximente del artículo 20-2ª y subsidiariamente eximente incompleta o atenuante partiendo del artículo 21-1ª CP . Lo que se ha alegado desde el principio es que el acusado actuó en estado de embriaguez y no constituye, es evidente, fundamento para rechazar esta alegación el simple hecho de que en el informe del Hospital de Basurto al que acudió a ser tratado de las lesiones leves que sufrió se contenga la mención 'ausencia de clínica de la esfera psicótica'.

No tiene nada que ver una cosa con la otra y no puede compartirse la indicación de la sentencia apelada en el sentido de que no se cuenta con prueba que apunte a la afectación de las facultades intelectivas y volitivas. En primer lugar, antes de acudir al Hospital de Basurto al detenido se le llevó al Centro de Salud de Deusto, donde se le apreció al ingreso un 'estado de etilismo agudo'. Constan, en segundo lugar, en el atestado, numerosas referencias a la situación de embriaguez de la persona con relación a cuyo comportamiento se alertó a la policía, relacionándose en todo momento con dicho estado los problemas que se encontraba causando. En tercer lugar, esas indicaciones se confirman plenamente con las manifestaciones de los agentes de la Ertzaintza actuantes en el sentido de que estaba influenciado por bebidas alcohólicas y su comportamiento no era normal por este motivo. En la comparecencia inicial del atestado se afirma categóricamente.

De manera que se cuenta con una prueba testifical incontestable que viene de la declaración de los agentes, a los que ha de atenderse en la misma medida que se les tiene en cuenta en la descripción de la actuación del acusado y, en segundo lugar, con una indicación médica igualmente rotunda que habla de una afectación severa del estado psicofísico del acusado al apuntarse por el centro médico a una intoxicación etílica aguda.

No es suficiente, por supuesto, para la apreciación de una eximente incompleta, pero la Sala entiende que tampoco es suficiente con una atenuante simple. Por la vía de la atenuante analógica del artículo 21-7ª CP en relación con los artículos 21-1 ª y 20-2ª CP , procede la apreciación de una atenuante muy cualificada que nos permita bajar de grado, imponiendo, por la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, la pena de prisión de dos meses y quince días.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 71.2 CP la pena habrá de ser sustituida por multa, trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente, lo cual se estima habrá de ser llevado a cabo en período de ejecución de sentencia, toda vez que no disponemos del concurso de la voluntad del acusado en relación con ninguna de estas opciones. Con la debida audiencia habrá de optarse en ejecución por una de estas tres alternativas.



QUINTO .- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento de las costas causadas, debiendo declararse de oficio las devengadas en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Nicolas contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2017 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao dictada en el Procedimiento Abreviado 14/17, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el único sentido de condenar al apelante, por un delito de resistencia , en lugar del delito de atentado, a la pena de PRISIÓN DE DOS MESES Y QUINCE DÍAS , pena que habrá de ser sustituida en ejecución de sentencia tal y como se indica en el último párrafo del fundamento de derecho cuarto de esta resolución, permaneciendo todo lo demás, con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.