Sentencia Penal Nº 90217/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 107/2019 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
TEL. : 94 401.66.68 FAX : 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.05.1-16/000418
NIG CGPJ / IZO BJKN :48090.43.2-2016/0000418
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
107/2019- - 5OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 548/2017
Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo - UPAD Penal / Barakaldoko Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia
- Zigor-arloko ZULUP
S E N T E N C I A N.º 90217/19
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE JUAN MATEO AYALA GARCÍA
MAGISTRADA DÑA. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ
MAGISTRADA DÑA. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En BILBAO (BIZKAIA), a ocho de julio de 2019.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 548/2017 ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de
Barakaldo - UPAD Penal por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de robo con fuerza en las cosas
en grado de tentativa en el que figura como acusado Urbano , cuyas circunstancias personales constan en
autos, representado por la Procuradora Ana Teresa Rodriguez y defendido por el Letrado y Jon Gorrotxategui
Nieto, siendo parte acusadora el Ministerio FiscaL.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Ilma. Sra. D.ª ELSA PISONERO DEL
POZO RIESGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo - UPAD Penal dictó con fecha 9 de abril de 2019 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: 'Ha quedado probado que Urbano , con DNI núm. NUM000 y sin antecedentes penales, sobre la 1.40 horas del 21 de agosto de 2016, se dirigió con ánimo de ilícito enriquecimiento a la empresa Aceros y Suministros sita en el polígono industrial 'Padura' de la localidad de Güeñes y realizó un butrón, rompiendo para ello parte de una cristalera de pavés para acceder al interior, siendo sorprendido por la Ertzaintza quienes acudieron al sonar la alarma antirrobo de la empresa de modo que el acusado no pudo llevar a cabo su propósito de apoderamiento definitivo pues sólo llegó a abrir y a revolver algunos cajones de la oficina.

El representante legal de la empresa no reclama por los daños causados.' Y cuyo fallo dice textualmente: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Urbano como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa previsto y penado en el art. 237, en relación con el 238. 2 , 240,16 y 62 el Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 6 MESES de PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y el pago de las costas causadas.

Procédase a la destrucción de los útiles y piezas de convicción intervenidas en esta causa.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Urbano en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan en su integridad y se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, añadiendo al final: El encausado padece de trastorno paranoide de la personalidad, trastorno de inestabilidad emocional, trastorno de control de impulsos, juego patológico y trastorno explosivo, que producen una intensa merma de la capacidad cognitiva.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en apelación la representaciónprocesal de Urbano frente a la sentencia que le condenó como autor de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa solicitando su absolución o para el caso de condena, se aprecie la concurrencia de la eximente incompleta de alteración psíquica y la de actuar por su adicción a la heroína, con rebaja de la pena en dos grados.

Estima que no probado que sonara la alarma, siendo hallado el recurrente fuera del local y no faltando nada de su interior, nos hallamos ante un desistimiento voluntario y en su caso, ante un delito de daños.

Y en otro orden de cosas, notando los agentes que el recurrente actuaba con cierto descontrol y falta de coherencia, ello unido a los informes llevados a la causa, apunta a la concurrencia de una eximente incompleta de anomalía psíquica, no por su baja capacidad intelectual, sino por su merma volitiva, constando igualmente informe de urgencias sobre que consumía tóxicos desde agosto de 2016 ¿mes en que cometió el delito de autos-.

Impugnó el recurso el Ministerio Fiscal diciendo que el desistimiento voluntario no está corroborado por circunstancia alguna (el recurrente no compareció a la vista oral para dar su versión) y sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que se esgrimen, recuerda que el Sr. Urbano no compareció a ninguna de las citas con el Médico-Forense y de lo manifestado por los agentes, nada se desprende en el sentido que la defensa apunta, no estando probado en definitiva ni el alcance de la supuesta adicción ni su funcionalidad en relación al delito.

Examinados los motivos del recurso, la documental médica y la testifical de los agentes actuantes practicada en el juicio oral ¿por medio de su grabación- el recurso va a prosperar en el extremo que luego se dirá.



SEGUNDO.- No puede acogerse la pretensión de la defensa sobre la existencia de un desistimiento voluntario del artº 16.2 CP porque no conste que el recurrente saliera del inmueble al oir la alarma ¿no está acreditado que fuera sonora- y porque nada se le halló encima.

No solo es que el Sr. Urbano nunca haya manifestado que el motivo por el que estaba fuera del inmueble fingiendo que orinaba era porque había decidido cesar en la ejecución del delito de forma voluntaria, es que la impostura de la acción de orinar o el que se abalanzara a continuación sobre los agentes, lo desmiente.

En efecto, los agentes de la Ertzaintza que acudieron al lugar números NUM001 y NUM002 , declararon que lo hicieron porque desde el puesto de mando y control les avisaron que había saltado la alarma y dentro del inmueble había un encapuchado. Y repetimos que la actitud de éste ¿no se discute que el encapuchado detectado por las cámaras dentro del inmueble fuera el recurrente- distó de ser la de quien ha desistido en la ejecución de un delito, no debiendo olvidar que el desistimiento pasivo requiere la concurrencia de un aspecto subjetivo representado por la voluntad del sujeto de apartase libre y voluntariamente del hecho criminal, como expresión de una voluntad propia de retorno a la legalidad, único supuesto en el que se justifica el tratamiento privilegiado que el legislador contempla ( STS nº 609/2018, de 29 de noviembre , que cita la STS nº 888/2016, de 24 de noviembre ) actitud subjetiva que repetimos, no cuadra con la conducta del recurrente a la llegada de la policía.

Se desestima este motivo del recurso.



TERCERO.- En relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, hemos de distinguir entre la atinente a la toxicomanía y la relativa a la existencia de una anomalía psíquica relevante a efectos de imputabilidad, y sentado que el Sr. Urbano nunca fue reconocido por el Médico- Forense (incompareció a los llamamientos efectuados con este fin).

No hay nada, salvo lo que manifestó el propio encausado en el servicio de urgencias del Hospital de Cruces en el mes de noviembre de 2016 (que consumía heroína desde agosto, mes en que cometió el hecho delictivo) que apunte a que en el momento de los hechos fuera consumidor de abuso o estuviera bajo los efectos del síndrome de abstinencia.

En el informe emitido con ocasión del referido ingreso ciertamente se hace constar por un lado, que el recurrente es ex-adicto a cocaína y a la heroína esnifada y por otro, que existe sospecha de síndrome de abstinencia a heroína de tres días de evolución (ver folios181 y ss) pero esto último no acredita la fecha en que reinició el consumo ¿repetimos que lo había dejado- ni mucho menos, que en el momento de los hechos se encontrara en situación de consumo activo o de privación de aquella sustancia, debiendo en consecuencia rechazarse la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal anudada al consumo de drogas.

Por el contrario, sí tenemos por probado que el encausado padece de una patología psiquiátrica que racionalmente afectó a su imputabilidad.

Son muchos los informes que apuntan a que el Sr. Urbano padece un trastorno del control de los impulsos y cociente intelectual límite (informe del Hospital de Cruces julio de 2013, folios 212 y 213) con episodios de alteración psicomotriz y de hetero-agresividad en el contexto familiar (informe del mismo centro de septiembre de 2018, ver folios 2014 y ss) y es por ello que a la postre y en fechas recientes, obtuvo la incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo por resolución judicial ( Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao de fecha 1 de marzo de 2018 ) destacando que en el procedimiento del que trae causa dicha resolución del ámbito social, existe un informe pericial (de evaluación de incapacidad laboral del mes de enero de 2017) que habla de trastorno paranoide de la personalidad, trastorno de inestabilidad emocional, trastorno de control de impulsos, juego patológico y trastorno explosivo.

En dicho procedimiento declaró la Sra. Magdalena ¿médico que lo valoró neuropsicológicamente- y concluyó que desde el punto de vista cognitivo los resultados indicaban severo deterioro cerebral en todas las áreas evaluadas, deterioro cognitivo que se dice que es mayor que el de la evaluación del año 2016 (año de la comisión de los hechos) estimando la Sala que por ello, la patología padecida debió forzosamente influir en la capacidad cognitiva del autor a la hora de la ejecución del hecho delictivo.

Así que en resumidas cuentas, si bien carecemos de informes forenses elaborados en esta sede penal sobre la imputabilidad del encausado, existen sin embargo informes médicos y algunos aportados por organismos oficiales en otra jurisdicción, que apuntan sin duda a la merma de la capacidad cognitiva del autor que entiende la Sala, debe tener su reflejo en una atenuante que, habida cuenta la intensidad de su afectación ¿severa en un informe de 2017- se reputará muy cualificada.

En definitiva, se aprecia la concurrencia de una atenuante muy cualificada de anomalía psíquica ¿el autor tenía serias dificultades para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión- ( artº 21.1ª/20.1º y 66.1.2ª CP ) que conlleva la rebaja de la pena en un solo grado habida cuenta que se trata de la única atenuante que concurre, quedando la asignada al recurrente en tres meses de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia que se recurre.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Sra. Rodríguez Fernández en nombre y representación de Urbano contra la sentencia dictada en fecha 9 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, entendiendo concurrente la atenuante muy cualificada de anomalía psíquica , imponiendo al encausado la pena de TRES MESES DE PRISIÓN , manteniendo el resto de los pronunciamientos de aquella resolución, con declaración de las costas de oficio.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.