Sentencia Penal Nº 90220/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 79/2017 de 28 de Agosto de 2017

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-14/007187
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2014/0007187
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 79/2017- - 9OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 37/2016
Jdo de lo Penal nº 1. UPAD Penal de Barakaldo
Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000 - NUM001
Apelante/Apelatzailea: Benedicto
Abogado/a / Abokatua: MARIA EGUIREUN AMANN
Procurador/a / Prokuradorea: CARLOS SALGADO NUÑEZ
SENTENCIA Nº: 90220/17
Ilmos. Sres.:
Presidente D/Dª JUAN MATEO AYALA GARCÍA
Magistrada D/Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
Magistrado D/Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En la Villa de Bilbao, a 28 de agosto de 2017.
Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente
Rollo Apelación Abreviado nº 79/17 procedente de la causa nº 37/16 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo
por presunto delito de ROBO CON VIOLENCIA CON INTIMIDACIÓN contra D. Benedicto , nacido el día
NUM002 /1991, con NIE NUM003 , con antecedentes penales, representado por el Letrado Sr. EGIREUN
y la Procuradora Sra. RODRIGUEZ siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa nº 37/16 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo se dictó con fecha 6 de marzo de 2017 sentencia en la que se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS: D. Benedicto , nacido el día NUM002 /1991, con NIE NUM003 , con antecedentes penales cancelados, por haber sido condenado en sentencia de fecha 5 de noviembre de 2012, firme ese mismo día por el juzgado de lo penal número uno de Barakaldo en la causa 4392/2012, como autor de un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 10 meses de prisión, condena cancelada a fecha de 17/11/2016, acudió el 9 de mayo de 2014, sobre las 18.00 horas al supermercado DIA sito en la calle Castilla-La Mancha número tres de la localidad de Barakaldo.

Con ánimo de obtener un ilícito beneficio se dirigió a la empleada del establecimiento que estaba sentada frente a la caja registradora y le pidió que abriese la misma y le entregaste el dinero que había dentro, como la empleada no se lo dio, saco una pistola corta con la que apunto a la cajera, instándole de nuevo a que le entregase la recaudación. La cajera se quedó inmovilizada ante el nerviosismo producido por la situación, por lo que el propio D. Benedicto procedió a abrir la caja tras golpear las teclas de la misma. A continuación salió del establecimiento.

No ha quedado acreditada la cantidad sustraída, ya que no se ha hecho ofrecimiento de acciones al supermercado DIA.

El FALLO de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Benedicto por la comisión de un delito de robo con intimidación agravado por el uso de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Con imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se ha dado traslado de los mismos a la Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la pertinencia de la prueba solicitada en segunda instancia, siendo ésta admitida mediante Auto de 23 de mayo.



CUARTO.- Admitida y practicada la prueba se señaló el día 15/06/2017 para la deliberación y votación y fallo del recurso.

HECHOS PROBADOS Se dejan sin efecto los hechos probados de la Sentencia que son sustituidos por los siguientes: Sobre las 18,00h del día 9 de mayo de 2014 un varón acudió al supermercado DIA sito en la calle Castilla-La Mancha número tres de la localidad de Barakaldo. Con ánimo de obtener un ilícito beneficio se dirigió a la empleada del establecimiento que estaba sentada frente a la caja registradora y le pidió que abriese la misma y le entregaste el dinero que había dentro, como la empleada no se lo dio, saco una pistola corta con la que apunto a la cajera, instándole de nuevo a que le entregase la recaudación. La cajera se quedó inmovilizada ante el nerviosismo producido por la situación, por lo que el varón procedió a abrir la caja tras golpear las teclas de la misma. A continuación salió del establecimiento.

No ha quedado acreditado que el autor de los hechos se tratara del acusado D. Benedicto , nacido el día NUM002 /1991, con NIE NUM003 , con antecedentes penales cancelados, por haber sido condenado en sentencia de fecha 5 de noviembre de 2012, firme ese mismo día por el juzgado de lo penal número uno de Barakaldo en la causa 4392/2012, como autor de un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 10 meses de prisión, condena cancelada a fecha de 17/11/2016.

Y tampoco el importe de la cantidad sustraída, ya que no se ha hecho ofrecimiento de acciones al supermercado DIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación D. Benedicto , el pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia solicitando su libre absolución.

Desglosa el recurso en dos apartados. Primero, vulneración de derechos fundamentales, derecho a un juicio justo y vulneración de la tutela judicial efectiva, al no haberse llevado a cabo durante la instrucción la diligencia de rueda de reconocimiento entre las testigos y D. Luis Pedro como investigado por causas únicamente a él imputables pese a haberse intentado su práctica durante más de un año y acordar el Juzgado el sobreseimiento provisional de las actuaciones seguidas contra el mismo y la prosecución únicamente respecto a D. Benedicto . Que las características físicas de ambos son muy parecidas y el autor de los hechos llevaba capucha y la víctima inicialmente indicó en la denuncia que el autor era nacional cuando el recurrente es una persona claramente de rasgos árabes. Y segundo, error en la apreciación de las pruebas, al no hacerse referencia en la valoración de las testificales a las continuas contradicciones manifestadas por la víctima sobre si conocía al acusado con anterioridad a los hechos, su nacionalidad o la identidad de los investigados que no acudió a las dos primeras ruedas de reconocimiento. Tampoco a la testifical de D. Adrian , relevante para examinar la veracidad del testimonio de D. Luis Pedro en juicio. Pone de manifiesto que pese a considerar que la declaración de éste no se sustenta y apreciar dudas sobre su implicación concluir la condena del Sr.

Benedicto al no ser también acusado el anterior. Y discrepa de la valoración de las declaraciones del testigo de la defensa Sr. Cayetano y de los agentes policiales.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal para alegaciones ha emitido informe el 4 de abril de 2017 en el sentido de interesar la confirmación de la resolución recurrida compartiendo la valoración probatoria e incardinación jurídica efectuada en la misma en base al contenido de la prueba practicada en el juicio.



SEGUNDO.- Sobre la primera alegación de haberse incurrido en vulneración de derechos fundamentales, conviene precisar, siguiendo al efecto lo recogido en la STS nº 56/2006 de 25 de enero , que el derecho a la tutela judicial como derecho fundamental consagrado en el art. 24.1 CE , tiene un contenido complejo que incluye el derecho de acceder a los jueces y tribunales, a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la ley en el que hayan participado acusaciones y defensas, a que la resolución dictada se encuentre debidamente motivada y fundada en derecho, y el derecho a su ejecución, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión deducida.

En aplicación de dicha doctrina, las menciones del escrito de apelación sobre los motivos por los cuales no se llevó a cabo durante la instrucción la diligencia de rueda de reconocimiento entre las dos testigos presenciales y D. Luis Pedro contra quien también se dirigió inicialmente también el procedimiento como investigado -atribuyéndolo a una actitud obstruccionista de éste-, la alegada similitud física entre éste y el Sr.

Benedicto , la influencia de la vestimenta que portaba el autor para posibilitar la confusión en el reconocimiento de uno de ellos como autor efectuado por las dos testigos o la confusión al describir la víctima como nacional por los rasgos físicos a quien resultó ser ciudadano argelino, carecen de la relevancia pretendida para vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE , y del derecho a un juicio con todas las garantías, art. 24.2 CE y afectan de manera directa a la valoración de la prueba practicada sobre la que se discrepa también en la alegación segunda del recurso.

Siendo de interés, no obstante, poner de manifiesto que las circunstancias que concurrieron durante la instrucción en torno a la no práctica finalmente de la rueda de reconocimiento pese a haber sido previamente acordada por el juzgado instructor entre Dª Catalina y Dª Fermina y D. Luis Pedro , con que éste hubiera sido citado a declarar en calidad de investigado junto con D. Benedicto ya desde el inicial Auto de 11 de mayo de 2014 de incoación de las diligencias previas nº 2352/14, y con que fuera el resultado positivo de la rueda que sí pudo ser llevada a cabo entre las testigos y D. Benedicto , el que condujera a que finalmente se acordara el sobreseimiento provisional de las actuaciones seguidas contra el Sr. Luis Pedro y la prosecución únicamente respecto al ahora recurrente mediante Auto de 16 de junio de 2015, afectan todas ellas a la forma en que se llevó a cabo la fase de instrucción judicial y, en particular, a la facultad del instructor de llevar a cabo las diligencias necesarias, art. 777 LECrim , encaminadas a determinar, junto a la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hubieran participado. Fase en la que tanto la defensa como la acusación pública tuvieron oportunidad de intervenir y proponer pruebas siendo asimismo notificadas del Auto de sobreseimiento de 16 de junio de 2015 que devino firme al no interponerse recurso contra el mismo.



TERCERO .- Para contestar a la segunda alegación en la que se atribuye a la resolución recurrida ser fruto del error sufrido por la Juzgadora de instancia en la apreciación de las pruebas , corresponde examinar si con el material probatorio puesto a su disposición se pudo llegar a las conclusiones fácticas base de la condena.

Dicho examen ha de partir de la singular autoridad de que goza la apreciación de la prueba realizada en ese momento máxime cuando de prueba personal se trata al haber podido disfrutar de una inmediación de la que se carece en la segunda instancia. Y deberá comprender el análisis también de si el juicio de autoría ha sido realizado conforme a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito penal, sin que en ningún caso dicho control implique la sustitución del criterio valorativo de la instancia por el de la apelación, al poder solo revocado el juicio de inferencia realizado entonces si resulta contrario a las reglas de la lógica o máximas de la experiencia ( SSTS nº 759/2009 y 70/2011 ).

En el fundamento de derecho primero de la Sentencia frente a la versión de naturaleza exculpatoria de la única persona que fue llamado como acusada al juicio, negando su participación en los hechos y apuntando a la autoría de D. Luis Pedro al relatar haberle visto ese día con un arma de fuego, se valora como suficiente la restante prueba de cargo practicada para enervar la presunción de inocencia respecto a la autoría del primero.

En concreto, el relato de los hechos ofrecido por la cajera del supermercado, Dª Catalina , refiriendo que estaba cobrando a unos clientes y que un chico con capucha llegó por detrás y le pidió dinero; que llevaba una pistola y le apuntó; ella le dijo que no y él empezó a decir abre la caja y ella que no , pero él empezó a dar a las teclas y acabó abriendo la caja y cogió unos 90 euros y se fue corriendo. Aprecia su relato persistente en el tiempo y dota de explicación y resta relevancia a las contradicciones atribuidas por la defensa respecto a que manifestara en la denuncia que el autor era nacional y posteriormente reconociera al Sr. Benedicto , -en batería fotográfica primero y en rueda de reconocimiento después-, al examinar sus rasgos físicos en la fotografía de su reseña policial unida a la causa y haberle visto y oído hablar en el juicio a su presencia. O sobre si le había visto o no con anterioridad en la calle o en el mismo supermercado en que se cometieron los hechos.

La corroboración del relato de la víctima con el de la compañera de trabajo del supermercado, Dª Fermina . La persistencia también del mismo desde el inicio del procedimiento y su manifestación de que al salir el autor corriendo tras los hechos le vio la cara y le reconoció por hechos similares cuando había trabajado en otro supermercado. Su también reconocimiento fotográfico, posterior en rueda durante la instrucción y finalmente en el juicio del acusado como autor. Y la testifical, de los agentes de la PAV nº NUM004 y NUM005 respecto a la forma en que se preparó y realizó la batería de 14 fotografías que se le exhibió a las dos testigos, apreciando su corrección y adecuación en aras a garantizar que ambas testigos no se comunicaran entre sí.

Frente a dicha prueba de cargo sobre la autoría por parte de D. Benedicto , pone de manifiesto la negativa expresada por D. Luis Pedro ¿quien mediante una cuestionable técnica procesal fue interrogado sobre cuestiones de naturaleza claramente incriminatoria pese a ostentar únicamente la condición de testigo- de haber sido el autor del atraco en el supermercado objeto de acusación y de haberse encontrado con D.

Benedicto la mañana de ese mismo día mostrándole un arma de fuego.

Pero el relato ofrecido por aquél, al negar su participación, sobre lo que estuvo haciendo y con quién se encontraba en la franja horaria de las 18,00h en que se perpetraron, aprecia la juzgadora que no se sustenta, al no venir respaldado por los testigos D. Adrian y Dª Sandra . Y, por los motivos que detalla ¿ de los que resalta las contradicciones sobre si esa tarde acudió y cuándo al centro de estudios de su novia Dª Sandra - concluye que 'Ciertamente, hay dudas sobre la implicación de D. Luis Pedro en los hechos'.

Y valorando, por último, el testimonio de quien manifestó ser amigo de D. Benedicto , D. Maximino , como sugestivo de falsedad en la narración de los hechos respecto a las circunstancias en que supuestamente se percataron ambos de que el Sr. Luis Pedro portaba un arma de fuego ese mismo día, concluye que las dudas expuestas no le impiden concluir la autoría de D. Benedicto , ya que D. Luis Pedro no es encausado en este procedimiento, en el que debemos limitarnos a determinar la implicación del acusado en los hechos.

Independientemente de la posible implicación o intervención de D. Luis Pedro ,al existir dos testigos que identificaron a D. Benedicto como el autor y manifestar que le conocían con anterioridad.

El resultado así expuesto de la actividad probatoria y de la motivación fáctica que conduce al pronunciamiento condenatorio, resulta acorde con el mandato establecido en el art. 120.3 CE directamente relacionado con el derecho a la tutela judicial efectiva.

Pero resulta cuestionable el juicio de suficiencia de la prueba de cargo alcanzado al ponerlo en relación con las dudas razonables sobre la autoría puestas de manifiesto de forma explícita ( STS nº 503/2010 de 24 de mayo, ROJ STS 2967/2010 ). Y, más allá en todo caso de la valoración de la prueba documental aportada ex novo en apelación por el recurrente conteniendo una supuesta conversación en Facebook , aplicación Messenger, entre D. Benedicto y D. Luis Pedro sobre la autoría de los hechos objeto de esta causa, la conclusión condenatoria respecto a quien era el único acusado, pese a las razonables dudas puestas de manifiesto sobre la participación en los hechos de D. Luis Pedro , dudas que al haber sido perpetrados los hechos únicamente por una sola persona, según las dos únicos testigos presenciales, habrían de empañar necesariamente la convicción alcanzada sobre la autoría, y su resolución pese a ello finalmente en perjuicio de quien es el único acusado, supone el empleo de una técnica de valoración probatoria contraria al principio in dubio pro reo que rige en el derecho penal, lo que conducea la necesaria revocación de la condena de D.

Benedicto , con modificación del relato de hechos probados a dichos efectos y a la estimación del recurso formulado.



CUARTO.- Conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas devengadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR D. Benedicto CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 6 DE MARZO DE 2017 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 37/16 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BARAKALDO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN PARA ACORDAR LA LIBRE ABSOLUCIÓN DE D. Benedicto DEL DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN OBJETO DE ACUSACIÓN CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES.

Se declaran de oficio de las costas procesales causadas en ambas instancias.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.