Sentencia Penal Nº 90224/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 46/2019 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
TEL. : 94 401.66.68 FAX : 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-18/005497
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48013.43.2-2018/0005497
Recurso / Errekurtsoa: Apelación juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioko
apelazioa 46/2019- - 9OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioa 1277/2018
Juzgado de Instrucción nº 4 de Barakaldo - UPAD Penal
Apelante/Apelatzailea: Epifanio
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER FUENTE ARNAIZ
Apelado/a / Apelatua: Fructuoso
Abogado/a / Abokatua: JAVIER PUERTAS FERNANDEZ
S E N T E N C I A N.º 90224/2019
ILMO. SR. MAGISTRADO
D.: ALBERTO DE FRANCISCO LOPEZ
En BILBAO (BIZKAIA) a 17 de Mayo de 2.019.
VISTO en segunda instancia, por el Iltmo. Sr. D. ALBERTO DE FRANCISCO LOPEZ, Magistrado de la
Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, el presente Rollo sobre Delitos Leves nº 46/19 seguidos
en primera instancia por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Barakaldo, con el nº de Juicio 1277/2018, por delito
leve de estafa, en el que han sido parte, como denunciante, D. Fructuoso , y como denunciado, D. Epifanio
, habiendo intervenido igualmente el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Barakaldo dictó, en fecha 14 de enero de 2019, sentencia cuyo Fallo dice textualmente: 'Que debo condenar y condeno al denunciado, Epifanio como autor penalmente responsable del delito descrito, imponiéndole una pena de multa de 30 días, a razón de una cuota diaria de ocho euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, y a que indemnice, en concepto de responsable civil a Fructuoso con el importe de 243,76 euros Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Apelación por parte de D. Epifanio .

Admitido dicho recurso en ambos efectos, fueron elevados los autos a esta Audiencia. Recibidos, se formó el rollo y se siguió este recurso por sus trámites, no habiendo sido necesaria la celebración de vista, solicitándose por el Sr. Epifanio , la revocación de la sentencia de 14 de enero y su absolución del delito leve de estafa por el que resultó condenado. La representación de D. Fructuoso interesa, en su escrito de 22 de marzo de 2019, la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación en todos sus extremos de la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Barakaldo, por entenderla ajustada a Derecho, con expresa imposición de costas a la parte apelante. La representación del Ministerio Fiscal, en virtud del traslado conferido, se adhiere al recurso de apelación interpuesto frente a aquella resolución, por compartir el tenor del mismo, y no hacerlo con el razonamiento jurídico de la sentencia, remitiéndose al contenido de su informe realizado durante el acto del juicio oral.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el Sr. Epifanio contra la sentencia de 14 de enero de 2019 , entendiendo que 'en el presente caso, y habida cuenta que hubo problemas de stock y de gestión en la tramitación de pedidos, no se pudo cumplimentar la entrega en plazo y por ello, el denunciante interesó la cancelación de su pedido que la empresa gestionó el 30 de marzo de 2018, según documento que ha quedado unido a las actuaciones (¿); que la empresa trató de devolver el dinero al denunciante y a tal fin se expide y remite por la citada mercantil al Sr. Fructuoso , un documento sellado y firmado en el que se reconoce la no entrega del artículo a pesar del abono de su importe. Con dicho documento, afirma , lo que se facilita al denunciante es que pueda recuperar a través de su banco lo que pagó por el artículo, en concreto a través de la plataforma o entidad que gestiona los cobros y devoluciones mediante tarjeta bancaria'.

Respecto al tipo penal aplicado, considera que nos encontramos ante un incumplimiento contractual puramente civil, pero que no existe en su conducta dolo alguno, ni ánimo de estafar. Además, entiende que no concurre el elemento objetivo del tipo, concretamente la acción de utilizar engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio.

Por todo ello, interesa la revocación de su sentencia y la absolución de su representado del delito leve de estafa por el que resultó condenado.



SEGUNDO.- Revisados dichos argumentos, a la vista además de la documental obrante en autos, el escrito de impugnación al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria, el contenido del informe del Ministerio Fiscal y el resto de la prueba válidamente practicada, con relación al tipo penal de la estafa, quien esto suscribe debe revocar la sentencia de 14 de enero de 2019 .

Llegados a este punto, hemos de recordar que el delito leve de estafa, previsto y penado en el art 248 y 249 CP por el que ha sido condenada la parte hoy apelante exige la concurrencia los requisitos siguientes: 1.- Un engaño precedente o concurrente. Según doctrina reiterada, la esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado. El engaño típico en el delito de estafa, por otro lado, es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. Además, la valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor.

2.- Dicho engaño ha de ser ' bastante ', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto, de forma que la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. Hay que señalar que el delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión 'engaño bastante'. El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia. Así, y tal y como como expresa la STS nº 162/2012, de 15 de marzo y STS nº 243/2012, de 30 de marzo , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La Ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección. En definitiva, como precisan la STS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo , y 344/2013, de 30 de abril , entre otras muchas, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo' (¿) y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales'.

3.- Producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar, bajo una falsa suposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4.- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5.- Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6.- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

Afirma la STS 28 de marzo de 2000 que 'la jurisprudencia ha ido perfilando los elementos que deben concurrir en el contrato civil para considerar su criminalización en aras a la presencia de los elementos típicos ya señalados. En primer lugar, la simulación que consiste en aparentar un propósito serio de contratar cuando en realidad se trata de aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, ánimo o propósito de difícil justificación, que ha de obtenerse por la vía de la inferencia partiendo de la prueba indiciaria (véanse en este sentido sentencias del Tribunal Supremo como la STS de 24 de marzo de 1992 , ó 27 de enero de 1999 , entre otras).

Además, la simulación señalada -el engaño-, concurriendo aparentemente los elementos precisos que definen la existencia concreta de un contrato civil o mercantil, debe desencadenar error bastante o suficiente en la otra parte que, a su vez, es causa del desplazamiento patrimonial, pero en todo caso la provocación del mismo cronológicamente debe ser antecedente al otorgamiento del contrato, no sobrevenida, de forma que incida directamente en el consentimiento propio de aquél. En resumen, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra una asechanza al patrimonio ajeno ( SSTS de 24 de marzo de 1992 , ó de 13 de mayo de 1994 y la anteriormente citada de 27 de enero de 1999 )'.

Finalmente, y en cuanto a los delitos leves, el delito de estafa se castiga como tal cuando la cuantía de lo defraudado no excede de 400 euros.

Por otra parte, esta Sala se halla vinculada por la descripción fáctica de la sentencia apelada, sin que pueda integrar el relato de hechos probados con los razonamientos que se contienen en otros apartados de la sentencia recurrida a fin de configurar, en el ámbito probatorio, los elementos del tipo del delito objeto de acusación. En este sentido cabe traer a colación la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 14 de abril de 2011 , en la que expresamente se argumenta que 'la cuestión relativa a si los hechos que el Tribunal declara probados deben aparecer descritos en su integridad en el apartado fáctico de la sentencia ha sido resuelta tradicionalmente por la jurisprudencia con un criterio flexible que permite valorar como hechos probados las afirmaciones fácticas efectuadas con claridad y precisión en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia. Sin embargo, no puede ignorarse que esta forma de proceder tiene sus defectos e inconvenientes.

De un lado porque no es la forma correcta de redactar las sentencias. De otro, porque introduce complicaciones innecesarias para la impugnación al obligar al recurrente a buscar en todo el texto de la sentencia aquello que podría ser considerado como un hecho probado. Y por último, porque asimismo implica una cierta dosis de inseguridad, pues tampoco es del todo claro el criterio que después, ya en la resolución del recurso, va a ser utilizado para distinguir lo que es un hecho de lo que constituya en realidad una mera argumentación.

Posturas que se han mantenido son las tres siguientes: A) En primer lugar, la tradicional, ya apuntada, que entiende que los hechos probados que aparecen en el apartado correspondiente pueden ser completados con las afirmaciones fácticas que aparezcan en la fundamentación ( SSTS. entre otras, nº 1899/2002, de 15 de noviembre y nº 990/2004 de 15 de abril ) con la consecuencia que la impugnación de tales declaraciones como error de Derecho solamente resulta posible bien por la vía del art. 849.2 LECrim , bien por la del art. 24 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ B) En segundo lugar, la que niega que pueda considerarse hecho probado todo aquello que formalmente se encuentre fuera del apartado fáctico de la sentencia. Postura mantenida en las SSTS. nº 788/98 de 9 de junio y nº 769/2003 de 31 de mayo , que consideran que la técnica de complementación del hecho, no sólo produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que, por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva se tienen que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica. Por ello, si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos, -fácticos y jurídicos-, que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado. Por ello, sería conveniente, como ya se hace por algunos órganos jurisdiccionales, introducir un apartado dedicado a la motivación de los hechos probados. Ello permitiría concentrar los aspectos jurídicos que se utilizan para la fundamentación del fallo o parte dispositiva en el apartado correspondiente, sin contaminaciones fácticas que pretendan, nada menos que incorporarse al hecho probado para suplir, en mala parte, las omisiones en que hayan podido incurrir sus redactores.

C) Y en tercer lugar, una postura intermedia, que si bien parte de esta última afirmación, admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado en afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus aspectos esenciales en relación con la descripción típica, aparezca en el apartado fáctico. Es la postura recogida en SSTS. nº 945/2004 de 23 de julio , nº 1369/2003 de 23 de julio , nº 302/2003 de 27 de febrero , nº 209/2003 de 12 de febrero y nº 1905/2002 de 19 de noviembre , que admiten que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones que complementan el hecho probado, pero también ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS. de 22 de octubre de 2003 ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales.

De acuerdo con estas consideraciones, nunca será posible que en una sentencia se contengan sus hechos en el espacio destinado al relato fáctico y otros diferentes o incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en estos casos, no resulta posible saber cuáles son los hechos completos que en definitiva, ha estimado el tribunal que daban probados, lo que impide consiguientemente el control, la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes ( STS. de 23 de julio de 2004 ).

En definitiva esta Sala viene manteniendo que los elementos del tipo objetivo del delito incluidos los relativos a las circunstancias agravantes, deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos, en perjuicio del acusado, con el contenido de la fundamentación jurídica. En este sentido las SSTS. nº 598/2006 de 1 de junio y nº 139/2009 de 24 de febrero , recuerdan que la jurisprudencia de esta Sala ha convalidado, en ocasiones, referencias fácticas contenidas en la fundamentación de la sentencia, pero lo ha hecho, en ocasiones para acordar la absolución y, en otras, cuando en la fundamentación de la sentencia se complementan aspectos fácticos ya expresados en el hecho probado, a manera de desarrollo de los hechos probados, pero no ha admitido esa anómala redacción cuando los elementos fácticos necesarios para la subsunción no aparecen en el hecho probado'; En el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida no se incluyó en ningún momento que la denunciante desplegara una conducta engañosa sobre el denunciado, ni que el mismo fuera inducido a error para la realización del acto de disposición patrimonial del que traen causa las presentes actuaciones. Es por ello por lo que nos hallamos ante un relato de hechos probados que, en lo que se refiere a D. Epifanio , resulta completamente aséptico o neutro desde la perspectiva penal y que en modo alguno integra los perfiles del tipo delictivo objeto de condena, limitándose a la descripción de un incumplimiento contractual.



TERCERO .- En el supuesto analizado, el relato de hechos probados de la sentencia recurrida no contiene los elementos exigidos por el tipo penal, dado que tan solo consta que el comprador no recibió el producto cuyo precio había abonado, lo cual podría facultar al comprador a entablar las oportunas acciones ante la jurisdicción civil para declarar la resolución de la compraventa o la nulidad de la misma, pero no justifica la condena que le ha sido impuesta, dado que los hechos probados no resultan penalmente ilícitos. Así, no se menciona, en concreto, que existiera un engaño por parte del vendedor para conseguir que el denunciante pagara el precio por el teléfono, por lo que ha de absolverse al recurrente, libremente de toda responsabilidad por los hechos delictivos que se le imputaban en la presente causa, al apreciar que los hechos que se declaran probados en la sentencia de la instancia son atípicos penalmente en lo que se refiere a la parte denunciada.

Además, revisadas las actuaciones, hay que coincidir con la parte apelante que, en este caso, la prueba practicada no acredita que los hechos realizados, y contemplados en el relato fáctico de la sentencia apelada, puedan fundamentar una sentencia condenatoria, respecto al delito leve de estafa, por no haber recibido, a día de hoy, ni el artículo, ni la devolución del dinero que pagó por el teléfono (concretamente, los 243,76 euros).

Así, se ha revisado el contenido de la inicial denuncia, donde se hace constar por el Sr. Fructuoso , que a través de la página www.cgf-informática.es compró un teléfono móvil, Samsung Galaxy A5 (2017) 4G 32 GB Oro EU, por importe de 243,76 euros (folios nº 5 y siguientes de las actuaciones), así como los correos remitidos a la empresa vendedora y documentación bancaria indicando que 'la reclamación se ha iniciado fuera del plazo establecido por la normativa, por lo que ya no es posible gestionarlo por vía interbancaria' (documentos de Caixa Bank obrantes a los folios nº 44 y siguientes).

Consta asimismo al folio nº 46 documento emitido por CGF Informática S.L. confirmando la no entrega del producto al Sr. Fructuoso .

Se han revisado asimismo las versiones proporcionadas por ambas partes, llegando quien esto suscribe a la conclusión de que nos encontramos ante un incumplimiento contractual que habría de ser ventilado en el orden civil, que en modo alguno se integra en los elementos del tipo de la estafa. Así, el acervo probatorio no es suficiente para sustentar la conclusión de la magistrada 'a quo' de que la recurrente participó activamente en un delito de estafa, por lo que su recurso debe de ser estimado y en consecuencia, por todo ello, debe revocarse el fallo contenido en la sentencia de 14 de enero de 2019 y absolver al Sr. Epifanio del delito leve por el que resultó condenado.



CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del C.P . y arts. 239 y siguientes de la LECrim , procede declarar de oficio las costas originadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 795 de la LECrim . y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de Apelación interpuesto por D. Epifanio contra la Sentencia de fecha 14 de Enero de 2019, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Barakaldo , debo revocar y revoco el contenido de la misma, que se deja sin efecto, y en su lugar le absuelvo del delito leve de estafa por el que resultó condenado en aquella sentencia, con declaración de oficio de las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

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