Sentencia Penal Nº 90225/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 85/2013 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 1ª

1. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 85/2013- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 79/2013

Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao)

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000 - NUM001

Apelante/Apelatzailea: Mariano

Abogado/Abokatua: FRANCISCO JAVIER SACRISTAN DIAZ DE TUESTA

Procurador/Procuradorea: INES ELENA RODRIGUEZ MOLINERO

Apelado/Apelatua:BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. -BBVA-

Abogado/Abokatua:SUSANA SUAREZ SANTA COLOMA

Procurador/Procuradorea: IRATXE PEREZ SARACHAGA

SENTENCIA Nº: 90225/13

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE Dª REYES GOENAGA OLAIZOLA

MAGISTRADO D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

MAGISTRADO D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO, a veintiocho de junio de 2013.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado nº 85/13, seguidos con el número 79/13 ante el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ESTAFA O BLANQUEO DE CAPITALES POR IMPRUDENCIA GRAVE contra Mariano con DNI NUM002 , nacido en Bogajo (Salamanca) el NUM003 de 1965, hijo de José y de Francisca Tomasa, representado por la Procuradora Sra. INES ELENA RODRÍGUEZ MOLINERO y defendido por el Letrado Sr. FRANCISCO JAVIER SACRISTÁN DÍAZ DE TUESTA, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como ACUSACIÓN PARTICULAR BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA representada por la Procuradora Sra. IRATXE PÉREZ SARACHAGA y defendida por la Letrada Sra. SUSANA SUÁREZ SANTA COLOMA.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Ilma. Sra. Dª REYES GOENAGA OLAIZOLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao de los de dicha clase, se dictó con fecha 23/04/13 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos:

' Que Mariano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, contactó vía e-mail con una o varias personas cuya identidad no ha sido determinada, con las que se puso de acuerdo para abrir una cuenta en la entidad bancaria BBVA donde recibiría ingresos fraudulentamente obtenidos que él a su vez debía renviar detrayendo de los mismos un porcentaje en concepto de remuneración, abriendo a su nombre en fecha 8 de julio de 2009 la cuenta del BBVA NUM004 y recibiendo en la misma el 10 de julio de 2009 una transferencia por importe de 2.735 euros procedentes de la cuenta bancaria de la misma entidad titularidad de la mercantil TREBU TECHNICA, SL quien en ningún momento había autorizado dicha operación, habiéndose realizado dicha transferencia por personas no identificadas que manipularon artificiosamente la cuenta bancaria de Trebu Technica, SA a través del sistema informático.

Mariano , obviando las más elementales normas de cuidado en relación con la procedencia de los fondos transferidos a su cuenta bancaria de personas con las que no tenía relación alguna ni conocía y siguiendo las instrucciones facilitadas por dichas personas no identificadas se disponía a extraer el dinero ingresado previa detracción de la comisión pactada y gastos de envío para a continuación enviarlo a través de WESTERN UNION a Ucrania a persona distinta de la titular de los fondos y distinta de la supuesta empresa que los gestionaría, facilitando de este modo la impunidad de los autores con los que se concertó para llevar a cabo la operación ilícita descrita. Esta disposición no llegó a realizarse debido a que el BBVA bloqueó la cuenta de Mariano a la que iba destinada la transferencia al ser advertido por los titulares de la cuenta de origen de la transferencia no autorizada.

Los 2.735 euros han sido reintegrados a Trebu Technica, SA por el BBVA desde la cuenta de Mariano en concepto de retrocesión de fraude.'

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

'Debo CONDENAR Y CONDENO a Mariano como cooperador necesario, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO DE ESTAFA INFORMÁTICA en grado de TENTATIVA, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Mariano en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

Se modifican los hechos declarados probados en los siguientes extremos:

Se suprime en el primer párrafo las expresiones 'con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento' y 'fraudulentamente obtenidos'.

Del segundo párrafo se suprime la expresión 'obviando las más elementales normas de cuidado en relación con la procedencia de los fondos transferidos a su cuenta bancaria de persona con las que no tenía relación alguna ni conocía'.

Se sustituye la mención 'facilitando de este modo la impunidad de los autores, con los que se concertó parta llevar a cabo la operación ilícita descrita', por la siguiente 'sin que esté acreditado que fuera consciente de que de este modo facilitaba la impunidad de los autores de la operación ilícita descrita'.

Y se añade: 'El mismo día 10 de julio, al ser advertido por el banco de la posibilidad del origen fraudulento de los fondos, transfirió de otra cuenta de su titularidad la cantidad necesaria para restituir lo correspondiente a una primera operación que no es objeto de este procedimiento, insistió en el banco para que se devolviera la cantidad que nos ocupa a la empresa Trebu Technica S.A. y procedió a denunciar en comisaría lo ocurrido.'

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente se muestra disconforme con la decisión adoptada por la Juez de lo Penal de condenar al imputado Sr. Mariano como autor de un delito de estafa informática en grado de tentativa. Considera el recurrente que se ha cometido un error en la valoración de la prueba y que la Juez de instancia no ha tenido en cuenta una serie de datos que cuestionan seriamente el dolo, o el conocimiento de actuar ilícitamente que la sentencia considera acreditado. Además, entiende que la sentencia aplica incorrectamente la teoría de la ignorancia deliberada, precisamente porque obvia todos los elementos que el recurrente menciona para entender que la conducta puede ser descuidada o imprudente pero nunca dolosa. Solicita por ambos motivos la revocación de la sentencia dictada y la absolución del imputado.

El Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la resolución recurrida y la representación del BBVA.

SEGUNDO.- Pues bien, una vez analizadas las actuaciones ya anticipamos que la Sala considera que el recurso debe ser estimado. Vaya por delante que esta misma Sección ha dictado sentencias que confirmaban otras en las que se condenaba a los imputados por aplicar las mismas tesis a las que se refiere la sentencia hoy cuestionada, que de hecho cita una de tales resoluciones, dictada por esta Sección en octubre de 2010, como también cita la parte apelada (BBVA) la sentencia de esta sección de 25 de febrero de 2013 , con un contenido idéntico a la anterior y en la línea de la hoy recurrida. Se refieren estas sentencias a casos en los que el sujeto se sitúa en una posición de ignorancia deliberada y en las que las circunstancias de los respectivos casos llevaban a considerar que los acusados en aquellos procedimientos no hicieron nada por conocer la auténtica significación fraudulenta de la operación en la que se prestaban a colaborar.

Ahora bien, la Sala considera que este caso presenta unos matices que permiten dudar de que concurra en la actuación del acusado el elemento subjetivo del delito. Y nos permitiremos citar, aunque se trate de una cita algo extensa una reciente sentencia del Tribunal Supremo que, en un supuesto similar al que nos ocupa, casó la sentencia de instancia y absolvió al acusado en aquel procedimiento. Esta resolución aborda precisamente el automatismo de la llamada teoría de la 'ignorancia deliberada', y nos parece muy relevante para el supuesto que nos ocupa. Se trata de la STS de 3 de Diciembre del 2012 (ROJ: STS 8316/2012 ), que dice: 'debemos comenzar por rechazar el recurso que la sentencia hace al sintagma 'ignorancia deliberada' como argumento para establecer la conclusión sobre el elemento subjetivo de la estafa que imputa.

Y hemos de hacerlo reiterando una doctrina de esta Sala que ya proclamaba serias advertencias sobre la difícil compatibilidad de tal método con las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Así en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 68/2011 de 15 de febrero dijimos: En alguno de los precedentes de esta Sala, no obstante, se ha mencionado la ' ignorancia deliberada ', como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo, es decir, para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo (hecho constitutivo de la infracción penal en la terminología del art. 14.1 CP o de un hecho que cualifique la infracción penal, como es el caso de la cantidad de notoria importancia discutida en el recurso).

Este punto de vista ha sido fuertemente criticado en la doctrina porque se lo entendió como una transposición del 'willful blindness' del derecho norteamericano y porque se considera que no resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. Asimismo se ha llamado la atención sobre el riesgo de que la fórmula de la ' ignorancia deliberada ' -cuya incorrección idiomática ya fue señalada en la STS de 20-7- 2006 - pueda ser utilizada para eludir 'la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual ', o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo.

Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo. Asimismo tampoco cabe impugnar la aplicación del principio 'in dubio pro reo' realizada por los Tribunales de instancia sobre los hechos con apoyo en un supuesto 'principio' de la ignorancia deliberada.

Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP . Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir: cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo. En todo caso, la prueba de estas circunstancias del caso estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba.'

El Tribunal Supremo analiza a continuación las circunstancias del caso que está estudiando (muy parecidas por cierto al que nos ocupa), y señala: 'Podrá, en efecto, convenirse que un hombre medio prudente experimentaría la duda sobre legalidad de la propuesta recibida por el acusado. Pero el descuido consistente en no apurar la indagación sobre la naturaleza de la oferta recibida se sitúa en el ámbito de la imprudencia. No alcanza la objetividad de la previsibilidad sobre los datos de hecho que requiere el dolo eventual. La lectura de los mensajes cruzados con el autor de la oferta debilitan la inferencia que asume la sentencia de instancia sobre la cognoscibilidad objetiva de su naturaleza delictiva.

La afirmación del elemento subjetivo por la sentencia de instancia se desvía así del canon que sobre prueba indiciaria dejamos antes expuesto.

Tanto más cuanto la tesis alternativa de la ignorancia que el recurrente proclama se compadece razonablemente con el dato de que fuera el propio acusado el que se apurase a denunciar el hecho a la primera dificultad operativa que se le suscitó, tan pronto como se le indicó la posibilidad de que el dinero recibido lo fuese dentro de una operación de blanqueo de capitales.'

Vista esta doctrina y centrándonos en el recurso que nos ocupa, entendemos que, en este caso, hay una serie de datos que han sido debidamente resaltados por el recurrente y que hacen que este tribunal dude de que nos encontremos ante un supuesto como el indicado de ignorancia deliberada. Por el contrario, la actuación del recurrente tanto antes como después de la realización de las dos transferencia el día 10 de julio de 2012, nos permite dudar de que concurra en su caso ese elemento subjetivo que se le atribuye, entendido como participación de la voluntad delictiva por no querer conocer mínimamente la extensión de lo que se estaba realizando.

Así, constatamos que el interesado sí comprobó los datos de la empresa con la que contactó por internet, y precisamente por su trabajo, realizó alguna comprobación en internet para verificar si la empresa existía y operaba en el mercado. En segundo lugar, tuvo conversaciones telefónicas con la persona que le contrataba y se comunicó con ella por correo electrónico durante unos días, enviándole los datos que le solicitaban en la oferta de trabajo, lo que pudo darle apariencia de normalidad a la operación.

En cuanto a la cualificación profesional que le solicitaban, es cierto que no era la que él poseía, pero él hizo valer que tenía el grado de FP1 administrativo, con la especialidad de gestión de empresas, lo que dado el perfil que se solicitaba pudo llevar a pensar al recurrente que la empresa solicitante lo había considerado suficiente. Es cierto también que no tiene conocimientos de inglés, pero en la solicitud ya hace constar que sabe francés y que tiene conocimientos en informática avanzada. El trabajo se desarrollaba en España y ninguna objeción se le puso sobre esta cuestión en las conversaciones previas.

Hasta aquí, y vistos los datos de las 'negociaciones' no resulta tan evidente que el recurrente debiera detectar que la operación era un fraude, a juicio de la Sala. Hoy en día no es nada extraño la búsqueda de trabajo por internet y las gestiones preliminares de cualquier contratación por esta vía pueden ser parecidas a la expuesta. Cosa distinta es la actividad concreta que se le pedía realizar y el sueldo que se ofrecía por la empresa. Estos datos ciertamente son difíciles de entender, pues podemos compartir con la sentencia recurrida que no es precisa la intervención de terceros para realizar transferencias la extranjero y esto debía haber hecho sospechar al interesado, como asimismo la retribución resultaba excesiva para una labor que carecía de complicación alguna, si bien debe decirse respecto a este punto que la oferta de trabajo se realizaba para un puesto de 'representante regional' y 'gerente regional de desarrollo de compañía' que pudo llevar a confusión al denunciado sobre el contenido concreto de la labor que realizaría. Este es, en todo caso, el único punto en que la confianza del Sr. Mariano resulta claramente excesiva a juicio de la Sala.

Esto en cuanto a su actitud anterior al hecho, pero en cuanto al día en que se llevaron a cabo las transferencias, resulta que realiza una primera transferencia, y cuando vuelve al banco para realizar la segunda, es cuando la empleada del banco le comunica que su cuenta está bloqueada por el posible origen fraudulento de esas cantidades. En ese momento, y en la misma mañana del día 10 de julio, el recurrente transfiere de otra cuenta de su titularidad la primera cantidad para su entrega a la empresa afectada; hace gestiones en el banco para que la segunda cantidad no llegue a transferirse y se devuelva a la cuenta de origen (lo que solo se consigue hacer varios días después, constando sin embargo que él insistió en que así fuera); y esa misma mañana denuncia todo lo ocurrido ante la Comisaría de policía.

Este comportamiento resulta poco indicativo de que participaba, aunque fuera por ignorancia deliberada, del designio criminal, esto es, porque no había querido saber si lo que estaba haciendo era o no lícito, y más bien sugiere que, al darse cuenta de su propio engaño, el Sr. Mariano reacciona pretendiendo evitar el perjuicio a terceros, llegando a abonar la cantidad transferida y denunciando de inmediato lo ocurrido.

La actuación del denunciado antes y después de los hechos lleva a esta Sala a dudar de su ánimo y de que se colocara en esa situación de ignorancia deliberada, o por el contrario actuara en la creencia (crédula o confiada en exceso) de que el trabajo realmente existía y no tenía ningún carácter ilícito. Por ello, por aplicación del principio in dubio pro reo, vamos a estimar el recurso y a absolver al imputado del delito por el que ha sido condenado.

TERCERO. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la L.E.Cr ., se declaran de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Mariano contra la sentencia dictada el día 23 de abril de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Bilbao , debemos revocar dicha resolución y en su lugar absolvemos al acusado Sr. Mariano del delito de estafa informática en grado de tentativa del que venía siendo acusado. Con declaración de oficio de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.