Sentencia Penal Nº 90226/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 45/2015 de 17 de Junio de 2015

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 1ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-13/009375

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.013.43.2-2013/0009375

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 45/2015- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 95/2014

Jdo de lo Penal nº 2 de Barakaldo

Atestado nº/ Atestatu zk.:

Apelante/Apelatzailea: Felicisimo

Abogado/a / Abokatua: NEREA MALO BALBOA

Procurador/a / Prokuradorea: MARTA PASCUAL MIRAVALLES

SENTENCIA Nº: 90226/15

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE Dª REYES GOENAGA OLAIZOLA

MAGISTRADO D. ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ

MAGISTRADO D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En Bilbao, a 17 de junio de 2015

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 95/14 ante el Jdo. de lo Penal nº 2 de Barakaldo por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de maltrato en el ámbito familiar contra Felicisimo , con DNI nº NUM000 y representado por la Procuradora Dª Marta Pascual Miravalles y defendido por la Letrada Dª Nerea Malo Balboa, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo., Sr. D. ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo penal nº 2 de Barakaldo, se dictó con fecha 17 de febrero de 2015 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: 'ÚNICO.- Ha quedado acreditado que en fecha no determinada pero en la primera quincena del mes de julio de 2012, en el domicilio de Felicisimo , sito en la CALLE000 , NUM001 NUM002 de Barakaldo, se encontraba el hijo menor de éste, Prudencio en cumplimiento del régimen de visitas determinada en sentencia del Juzgado de primera instancia nº 5 de Barakaldo, dictada el 1 de marzo de 2007 . Ambos tuvieron una discusión y en el transcurso de la misma, Felicisimo gritó muy alterado y le dio un puñetazo en el hombro, sin causar lesión, cayéndose éste encima de la cama.'

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'FALLO:QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Felicisimo como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar no habitual del art. 153.1 y 3 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN y la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo de 2 años. A la pena de prohibición de acercarse a Prudencio , a su domicilio, lugar de trabajo u otros lugares que frecuente a una distancia no inferior 500 metros y a comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de DOS AÑOS.

Con imposición a Felicisimo de las costas causadas en el presente procedimiento'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Felicisimo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

No se declaran probados los de la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes:

En fecha no exactamente determinada de la primera quincena del mes de julio de 2012, en el domicilio de Felicisimo , sito en la CALLE000 n º NUM001 NUM002 de Barakaldo, se encontraba el hijo menor de éste, Prudencio en cumplimiento del régimen de visitas determinado en sentencia el de fecha 1 de marzo de 2007 dictada por el juzgado de primera instancia número cinco de Barakaldo . En un momento dado ambos tuvieron una discusión y en el transcurso de la misma al encararse el hijo Prudencio con su padre Felicisimo , éste le propinó a aquél una bofetada en la cara.

No ha resultado acreditado que Felicisimo propinase a su hijo un puñetazo en el hombro.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Felicisimo formula recurso de apelación contra la sentencia de la instancia que le condena como responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar no habitual, en concreto en la persona de su hijo menor de doce años de edad, alegando sustancialmente que la sentencia se basa fundamentalmente en la declaración del menor a la que se otorga mayor credibilidad, cuando lo cierto es que la versión del condenado es diferente; existiendo versiones claramente contradictorias que debieran favorecer la aplicación del principio de presunción de inocencia en relación con el principio in dubio pro reo.

Además, argumenta que el acusado se limitó a darle a su hijo una bofetada en la cara tras una discusión entre ambos en la que su hijo se le encaró 'de forma violenta y agresiva', tratándose de una única bofetada, en el clima de una fuerte discusión, propinada con ánimo de reprender la conducta del menor. A partir de ello, considera que el mero hecho de dar una bofetada a un menor no es constitutivo de un delito de maltrato familiar, considerando que se trata de un hecho insignificante desde el punto de vista penal, ausente, por tanto, de castigo punitivo.

También considera, que aunque se entendiese que la acción es típica o constitutiva de delito se encontraría amparada por la aplicación de la eximente prevista en el artículo 20.7 del código penal de ' cumplimiento de un deber ', según refiere en el recurso, ya que la conducta descrita, que toma como referencia en toda la argumentación del recurso, ya mencionada de propinar el padre una bofetada al hijo, habría sido ejecutada con la única intención de corregir al menor, tratándose de una acción proporcionada ante la evidente inexistencia de lesiones en el menor.

Con carácter subsidiario argumenta que, caso de que la conducta no estuviera amparada por la concurrencia de la eximente que cita, la actuación del padre acusado quedaría incardinada en el ámbito del error de prohibición, ya que, según alega, 'el padre en todo momento pensó que el medio utilizado era el adecuado para corregir una actitud rebelde del menor, y con esa intención lo hizo', teniendo la convicción de que este tipo de corrección se encontraba dentro del derecho de corregir y educar al menor.

SEGUNDO.- Hemos de partir del hecho de que el recurso de apelación tiene como objeto la revisión por el Tribunal ad quem de los hechos declarados probados y la aplicación de las normas legales de derecho que fueron efectuadas en la resolución de primera instancia. Y si ello no produce mayores problemas en orden a la aplicación del derecho efectuada, resulta más cuestionable la actuación del órgano ad quem a la hora de revisar la determinación de hechos derivada del análisis de las pruebas practicadas, ya que conforme a la jurisprudencia constitucional en esta materia, la valoración de las pruebas realizada por el juez a quo en ejercicio de las facultades, al tiempo obligaciones, que le imponen los arts. 741 y 973 de la LECr , partiendo de que la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral con pleno respeto a los principios procesales de inmediación, concentración y oralidad conduce a que sea el juez a quo, en tanto es ante quien personalmente se realizan las pruebas y por ello puede no solo apreciarlas directamente, sino además, puede llegar a intervenir en ellas, posibilidades de mayor valor aun en el caso de las pruebas de naturaleza puramente personal (declaraciones de partes, testigos o peritos efectuadas en juicio), lo que supone que cuando lo cuestionado por un recurrente sea la valoración que el órgano judicial de instancia haya efectuado de las pruebas que apreció en conciencia ( art. 741 LECr ) el Tribunal superior habrá de respetar, en principio, las conclusiones sobre las pruebas, siempre y cuando el argumentario de esa valoración está debidamente motivado.

En consecuencia, la valoración de las pruebas efectuadas por el juez de instancia sólo puede ser revisada en los siguientes supuestos: a) cuando la valoración no dependa de la percepción directa de las pruebas que el juez a quo tuvo con exclusividad; b) cuando con carácter previo a la valoración de las pruebas no exista prueba objetiva de cargo válidamente celebrada, lo que vulneraría el principio de presunción de inocencia, y c) cuando el examen de lo actuado conduce a constatar un manifiesto y claro error en el juez a quo, al resultar su razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario. Por ello, si las pruebas se han practicado con respeto a las exigencias legales y constitucionales que regulan su práctica y su interpretación no lleva a conclusiones absurdas o ilógicas, no debe el Tribunal ad quem alterar la valoración de la prueba alcanzada en la instancia.

TERCERO.- Entrando en la valoración concreta de la prueba realizada en la sentencia recurrida, la jueza de la instancia afirma que la declaración del menor es la prueba nuclear y que la verosimilitud que presenta el testimonio del menor en el caso de autos es muy elevada. Alude a la palmaria espontaneidad de las expresiones vertidas, y a que explica de forma natural, lógica y lineal lo acontecido entre él y su padre. Manifiesta que existe una total ausencia de incredibilidad subjetiva y que se aprecia en el menor un importante grado de madurez que se refleja en el dominio de la expresión verbal, con una riqueza de vocabulario y una fluidez en el relato de los hechos indicadores de esa madurez. Alude, además, a la inexistencia de móviles espurios por no constar que concurran en el presente caso, concluyendo que su testimonio es verosímil, y a que su declaración es lógica y directa dado que se presta de forma indubitativa. Todo ello, además, se corrobora según la sentencia de la instancia, a través del informe emitido por la Unidad de Valoración Forense Integral que concluye que el menor transmite una veracidad en su relato.

Es preciso significar que en el caso que nos ocupa en relación con la declaración del menor, la jueza de la instancia no ocupa una posición privilegiada a efectos de valoración de la prueba, puesto que el visionado del DVD evidencia que, al tratarse de una prueba preconstituida, la declaración del menor fue objeto de reproducción en el acto del juicio oral. Por tanto, no se trata de una prueba personal practicada en el acto del plenario en la que el jugador de la instancia llegue a una conclusión del mayor o menor grado de veracidad del testimonio por el modo en el que la práctica de la prueba se desarrolla ante él, por el contenido de lo que la persona refiere, y por las circustancias y por la forma en que se manifiesta ante el juez, es decir por el conjunto del mensaje que trasmite y de la forma o manera en que lo trasmite, incluyendo el lenguaje corporal, los gestos o las expresiones corporales naturales que se producen con motivo de prestar el testimonio, sino de la valoración de una prueba preconstituida contenida en un soporte documental videográfico que carece de las connotaciones propias de la inmediación propiamente dicha.

En definitiva, en esta concreta prueba el tribunal de apelación se encuentra en las mismas condiciones de valoración que el órgano judicial de la instancia, debiendo obtener la conclusión o conclusiones respecto al contenido de la prueba personal a través de la identidad en la forma en que la práctica de la prueba se lleva a cabo. Con ello nos referimos a que, ni más ni menos, el visionado del soporte documental en el que se contiene la declaración del menor proporciona idénticos elementos de valoración de la prueba al órgano enjuiciador de la instancia que al tribunal de apelación.

Pues bien, tras el visionado del DVD que contiene, insistimos, la reproducción de la declaración del menor en fase de instrucción, y tras el visionado de la correspondiente declaración preconstruida, este tribunal llega a una conclusión contrariamente distinta a la alcanzada en la sentencia recurrida, en el sentido de que la declaración que presta el menor no nos ofrece la verosimilitud que se le otorga en la misma.

Así, no nos parece que el menor Prudencio explique de una forma tan natural, lógica, y lineal lo acontecido entre él y su padre, sino que al contrario su testimonio nos proporciona muchas dudas respecto a la veracidad de sus manifestaciones y, en suma, respecto a lo realmente sucedido, y si ello sucedió en la forma que describe el menor. Así entorno al minuto 3,21 del DVD del juicio refiere que su padre no sabe contenerse y que le pegó en esa quincena del verano en el que se estaba desarrollando el derecho de comunicación. Continúa expresando que no se acuerda muy bien porqué tuvieron un incidente, aunque cree que fue como consecuencia de estar paseando al perro por los soportales de la vivienda, y al llegar otro perro, el de su propiedad se manchó, lo que motivó, según refiere, que el acusado le gritara y le pegase. Continúa manifestando que no era la primera vez que le golpeaba y que por ello ya no aguantó más, y le expresó su deseo de marcharse con su madre, o según sus palabras, que prefería marcharse con su madre. Sigue diciendo que manifestó a su padre que prefería a su madre porque su madre sólo le gritaba, y no le pegaba como su padre. Así, refiere que como le pegó, le dijo que quería irse con su madre, y que su padre grita y tiene rabia, y que se enfada mucho, poniéndose muy rojo. Es decir, viene a relatar que su padre se enfada mucho, que le grita como un loco, y que le pega.

Lo más significativo es que cuando le piden que concrete (minuto 6,46 del DVD del juicio y minuto 14,30 del DVD de la prueba) cómo le pego, de qué manera o forma le golpeó el día concreto del incidente, manifiesta que no se acuerda muy bien, señalando a continuación con un gesto del dedo índice de su mano hacia la zona izquierda superior del tórax, que creía que por ahí, aunque reiterando que no se acordaba bien. A continuación, el miembro del equipo de la referida Unidad le pregunta si fue en el pecho o en el hombro, manifestando que sí, que en el hombro y que después se cayó en la cama.

Ante esta declaración resulta poderosamente llamativo que el menor se esté refiriendo a un contexto no sólo de enfado, irritación, mal humor o conflictividad del acusado hacia su persona, sino también y de modo especial al empleo de violencia más frecuente de la puntual u ocasional hacia su persona por parte de su padre, y sin embargo no sea capaz de recordar la zona concreta del cuerpo donde le golpeó en ese día de la quincena de julio que motivó la denuncia formulada por la madre del menor.

Al comienzo de su declaración, refiere que le golpea, dando a entender que esto sucede en más de una ocasión, y no sabe especificar la zona del cuerpo donde le golpeó el día de los hechos que son objeto de enjuiciamiento. Resulta, como decimos, sumamente significativo que no lo recuerde, lo que acaso podría entenderse en un contexto de violencia reiterada ¿violencia reiterada o habitual que en modo alguno, afirmamos, consta en las actuaciones se haya producido por no haber tenido lugar-- pero desde luego no resulta nada lógico que no lo recuerde en un hecho puntual y muy concreto como es el supuesto de autos sometido a enjuiciamiento. Pero además, también llama poderosamente la atención que afirme que le ha pegado y que le pega y que, sin embargo, cuando posteriormente en la declaración se le vuelve a preguntar sobre si ha habido alguna otra ocasión en la que le haya golpeado manifiesta que recuerda que una vez cuando era muy pequeño su padre le cogió del cuello.

En definitiva, en el inicio de la declaración viene a sostener que su padre le golpeó, cuando se le pide que concrete alguna de las agresiones y sobre todo la que supone el origen del procedimiento, no es capaz de precisar detalle alguno no sólo relativo al inicio de la disputa si no a la forma en que se produce la agresión, y cuando se le pregunta sobre las veces en que ha sido agredido, tan sólo se limita a referir una supuesta agresión que califica de cogerle del cuello y que sitúa en un tiempo muy lejano al presente.

De todo ello no podemos obtener la conclusión que obtiene la juzgadora de la instancia. Por el contrario para este tribunal se trata de un testimonio que no ofrece credibilidad, que se limita a narrar unos hechos con una vaguedad extraordinaria, que adolece de una coherencia mínima en el relato de lo fundamental, que no es otra cosa que concretar cuántas veces ha sido objeto de agresión y de qué manera, y que, en definitiva, transmite una falta de veracidad que no puede ser tenida en cuenta por el tribunal como prueba de cargo con virtualidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. No se puede llegar a saber con mínima certeza el motivo o los motivos que llevan al menor a narrar estos hechos, pero sí inferir que se encuentran vinculados a la conflictividad que vive tras la separación de sus progenitores y, a una probable mala adaptación a la situación en la que se encuentra. Lo cierto es que no nos podemos detener en analizar los posibles motivos porque los desconocemos, pero sí que también podemos significar que, además, resulta extraño que la denuncia se formule un año después de ocurridos los hechos, y que el contenido de la denuncia formulada por la madre vaya más dirigido a explicar el recelo o la insatisfacción que el menor tiene hacia el derecho de comunicación con su padre y la ausencia de un desarrollo normal en el régimen de visitas establecido en la correspondiente resolución judicial.

CUARTO.- Lo anteriormente mencionado no conduce, sin más, a la estimación del recurso de apelación ya que como se reconoce en la propia impugnación y se desprende de las actuaciones, en el acto del juicio oral el acusado reconoce que tuvieron una discusión, que su hijo se encaró con él haciendo un ademán de acometimiento, y que con motivo de ello le propinó una torta en la cara. La declaración es absolutamente coincidente con la prestada también en fase de instrucción, donde refiere exactamente lo mismo, que tuvieron una discusión, en la que se gritaron, y con motivo y en su trascurso le dio un 'sopapo'. Por tanto supone un reconocimiento expreso del acusado del hecho de haberle propinado una bofetada, acogiéndose plenamente por este tribunal la tesis fáctica sostenida en el recurso de apelación.

Por tanto, nos corresponde analizar si este concreto hecho es una acción constitutiva del delito de maltrato de obra del artículo 153. 2 y 3 del código penal , o bien por el contrario se trata de una acción impune, tal y como sostiene principalmente la recurrente.

La sentencia recurrida considera que los hechos son constitutivos de un delito de maltrato de obra previsto y penado en el artículo 153. 2 y 3 del código penal que castiga al que por cualquier medio o procedimiento causare a otra persona una lesión no definida como delito en este código o le golpeare o maltratare de obra sin causarle lesión, con una pena específica para el caso de que la persona maltratada sea alguna de las comprendidas en el artículo 173.2, es decir descendientes; agravada, además, cuando se cometa en el domicilio del menor.

Este precepto, en su redacción final dada por el artículo 37 de la ley orgánica 1/2004, de 28 de diciembre , regula en lo que a nuestro caso importa la violencia doméstica que se ejerce sobre las personas a las que se refiere el artículo 173.2, es decir los descendientes, que es una manifestación de la violencia, la doméstica, que trasciende y se extiende más allá de la integridad personal por atentar contra valores constitucionales como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad. O, como lo expresa la SAP de Barcelona 202/15, 2 de marzo: 'Ya desde la L .O. 11/2003 hasta la vigente L .O. 1/2004 (con mayor refuerzo en la protección de la mujer) el legislador ha abordado esta gravísima problemática pluridisciplinar con medidas de diversa índole, y entre ellas las de carácter penal tratando que los nuevos tipos delictivos alcanzaran a todas las conductas que pudieran afectar al bien jurídico protegido. El art. 153 del C.P ., a pesar de su ubicación sistemática dentro del título III relativo a las lesiones, trasciende y se extiende más allá de la integridad personal, al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad ( art. 10 de la C.E .), y que como dice nuestro Tribunal Supremo tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los malos tratos inhumanos o degradantes y en el derecho a la seguridad, quedando también afectados los principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos'.

Por tanto desde el año 2004 el maltrato de obra sin causar lesión es constitutivo de delito, desmarcándonos abiertamente de la tradición histórica de nuestro derecho que desde código penal de 1822 hasta la reforma operada en 1989 venía estableciendo limitaciones o degradaciones de la responsabilidad penal en la que incurrían los padres, e incluso abuelos, al causar la muerte o lesiones de un hijo excediéndose en el derecho de corregirlos.

Al tiempo, el legislador consciente de que este tipo de conductas se amparaban tradicionalmente en el derecho de corrección como inherente al ejercicio de la patria potestad que ostentan los progenitores sobre sus hijos menores, modificó la regulación legal de la patria potestad en el año 2007. Así hasta la reforma operada por la ley 54/17 el artículo 154 del código civil establecía: 'Los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades: 1. ° Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2. ° Representarlos y administrar sus bienes. Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad. Podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos'.

El artículo 154 del código civil vigente tras la modificación operada por la disposición final 1.2 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre establece lo siguiente: 'Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres.

La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica.

Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades:

1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2.º Representarlos y administrar sus bienes.

Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.

Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad'.

Con la redacción actual del precepto la pregunta que hay hacerse es si el legislador ha eliminado totalmente la facultad o el derecho de corregir a los hijos menores, a lo que ya, adelantamos, damos una respuesta negativa. Se ha eliminado el empleo de violencia física contra los menores amparada en el derecho de corrección, pero no la facultad de los padres de corregir a sus hijos como aspecto de la patria potestad concebida en su beneficio en aras al desarrollo de su personalidad.

La patria potestad actualmente configurada es un derecho-deber de los progenitores que ha de ser ejercido siempre en beneficio de los hijos y con pleno respeto de su integridad física y psicológica, que no contempla el derecho de corregirles mediante el empleo de violencia física. La juzgadora de la instancia entiende que con las reformas civiles y penales lo que se ha intentado es eliminar el derecho de corrección, no justificarlo para que no existan consecuencias jurídicas derivadas de estas actuaciones, y así a los padres se les permita ampararse en un posible castigo físico al menor; afirmación ésta con la que, en principio, estamos de acuerdo a salvo lo que a continuación vamos a mencionar.

Pueden existir casos en los que una determinada conducta del progenitor hacia el hijo sea irrelevante desde la óptica del derecho penal, esto es que sea impune, pero ello dependerá de cada caso individual aisladamente considerado en el que, en su caso, la conducta singular no tenga entidad suficiente para merecer un reproche penal según las circunstancias concretas de las personas, el tiempo, y el lugar en que se producen (naturaleza más o menos violenta de la acción del menor, el ataque a los bienes jurídicos que conlleve, si integridad personal, libertad, seguridad, incluso honor del progenitor o de terceros, la propia edad del menor o de sus progenitores, la salud¿) puesto que lo que afirmamos es que ante cualquier conducta ejercitada por un menor hacia el progenitor la única respuesta posible no puede consistir única y exclusivamente en la omisión o la conducta pasiva de éste, o en intentar recabar el auxilio de la autoridad competente. Esto es contrario al ejercicio de la patria potestad concebida como derecho-deber en interés de los hijos, e inasumible por razones obvias. Además, la respuesta del progenitor vendrá dada por un conjunto de factores de entre los que sobresaldrá la gravedad de la acción que ejercite el menor, pues resulta más que evidente que si ¿imaginemos¿un menor agrede o intenta agredir a su progenitor no se le pueda exigir a éste que permanezca impasible o inactivo. El análisis de la respuesta concreta dada por un progenitor a la conducta del hijo menor habrá de tener en cuenta parámetros más propios del enjuiciamiento de las relaciones humanas en una sociedad civilizada en la que se rechaza generalizadamente el uso de la violencia, permitiéndose su empleo cuando encuentra una causa de justificación con las exigencias propias de su naturaleza cuya concurrencia trasforma lo inicialmente injusto en justo, o cuando tal violencia, reprochable educacional y éticamente, no llega a merecer reproche penal por la insignificancia o irrelevancia de la acción.

QUINTO.- Esta misma Audiencia Provincial en la reciente sentencia dictada por esya misma sección en el rollo de apelación de procedimiento abreviado nº 61/2015, de 1-6-2015 ha tenido oportunidad de pronunciarse en un supuesto en el que un padre causó una leve erosión en el cuello de su hijo menor con motivo de una disputa. En la citada resolución dijimos lo siguiente:

'El Código Civil, desde la reforma que operó en el mismo la Ley 54/2007 no se refiere expresamente al derecho de corrección. Ello se debe a las posturas doctrinales que mantenían que el reconocimiento del mismo tal y como estaba planteado suscitaba la duda respecto a su colisión con el artículo 19 de la Convención de los Derechos del Niño.

En su redacción anterior, el artículo 154 del C. Civil especificaba que la facultad de corrección de los padres respecto a los hijos sometidos a su patria potestad, ' debe ser ejercida de forma moderada y razonable'.

La facultad que a los padres asiste para poder corregir a sus hijos, en cualquier caso queda integrada dentro del conjunto de derechos y obligaciones que surgen de la patria potestad, y solo puede concebirse orientada al beneficio de los hijos y encaminada a lograr su formación integral. Tiene como límite infranqueable la integridad física y moral de éstos.

LA SAP TARRAGONA DE 22 DE MARZO DE 2012 , en un caso en que un padre propina una bofetada a su hijo de diez años que le había desobedecido reiteradamente establece las siguientes consideraciones al respecto:

La cuestión nuclear se centra pues en si existe un derecho de corrección de los padres a los hijos que legitime el uso de la violencia física, y si el acusado se extralimitó en el ejercicio de ese derecho-deber de educación del menor al dar a su hijo una bofetada en respuesta a un comportamiento que a juicio del padre no era el correcto por parte del menor.

El legislador, depositario de la voluntad y soberanía del pueblo, ha tipificado en el artículo 153 del C. Penal EDL 1995/16398 el delito de violencia doméstica de forma en el mismo se castiga con las penas que contiene en los distintos apartados al que 'por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código o golpeare o maltratara de obra a otro sin causarle lesión.'

Por tanto, debemos de indicar que de entrada y desde una perspectiva general el simple hecho de golpear a un niño ya incardina la conducta del acusado en el tipo penal contenido en el apartado segundo del precepto en el que se contempla el supuesto en el que el agredido fuera alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2 del Código, entre las que se encuentran los descendientes del agresor. Sin que desde luego deba aquí cuestionarse la existencia de dolo, pues es claro que el acto del acusado fue intencionado y no imprudente o faltas de cuidado, por más que su objetivo fuera el de reprender al niño su conducta, constituyendo acto de agresión física al darle una bofetada en la mejilla.

El problema que se plantea en la presente resolución, ya de forma concreta y especifica es si las acciones realizadas por el Sr. Fulgencio , entran dentro de ese derecho de corrección indeterminado, y si en el supuesto concreto que ahora se plantea, la conducta del mismo, merece o no un reproche penal.

Partiendo de la base de la actual derogación del artículo 154 del código civil EDL 1889/1 que establecía que '...los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad. Podrán también corregir razonable y moderadamente a sus hijos ', desapareciendo la frase '... Podrán también corregir razonable y moderadamente a sus hijos'. ( Disposición final primera, apartado dos, de la Ley 54/2007 de 28 de diciembre de 2007 EDL 2007/222582 ), la reforma realizada en el ámbito civil, poco o nada ha supuesto en el ámbito penal, puesto que dado que parece indudable que la facultad de corrección (ejercida de forma razonable y moderada) es inherente el ejercicio de las funciones propias de la patria potestad, y que los límites de la misma, vienen dados por el total respeto de la integridad física y psicológica del menor. Límites que en gran medida ya son realmente inherentes a las exigencias generales de razonabilidad, moderación y proporcionalidad de la facultad correctiva.

Por ello, puede parecer en algunos supuestos que, una simple e inocua bofetada, o un cachete, o una zurra, un estirón de pelo, etc, realizadas en un determinado contexto, en una situación aislada y puntual, no pudiera considerarse que tuvieran una relevancia penal. Ya se llegue a tal conclusión por la vía del concepto dogmático de 'insignificancia' de la acción (por virtud del cual quedaría excluida la tipicidad de la misma de la conducta), ya por la vía de la causa de justificación del art. 20. 7 del C.P . EDL 1995/16398 (por virtud de la cual considerar justificada, y, por tanto, no antijurídica, la conducta típica; o por virtud de la cual considerarla también atípica, de compartir la conceptuación de las causas de justificación como elemento o parte negativa del tipo), ya por la vía del concepto de 'adecuación social' (concepto a medio camino entre las categorías de la atipicidad y de la antijuricidad del concepto dogmático de delito), entendemos que el hecho no merece en este supuesto, en el contexto en el que se ha producido, en la forma en la que se ha producido, en la acción realizada por el propio hijo, reproche punitivo y sanción penal.

En el caso de autos se trata de una bofetada, aislada, sin mayores elementos que nos pudieran llevar a otra consideración, que por su intranscendencia, estimamos, no merecería tal reproche penal; se trata, como se dice en el recurso, de un simple acto de reprensión de una conducta previa impropia. No estamos ante la utilización de la violencia física como único medio de corrección de una conducta de un chiquillo rebelde y difícil que se enfrenta al padre y no asume las órdenes y disciplina del hogar; consideramos pues que la conducta del acusado en el presente caso es impune, pues se limita a reprender al menor con una bofetada puntual que no originó ningún tipo de lesión, bofetada completamente aislada y que por el modo y forma en que se produjo la calificamos de insignificante e impune.

Por ello, habrá de estimarse el recurso de apelación que contra la sentencia formula la representación del acusado. '

También esta Audiencia Provincial ha tenido ocasión de pronunciarse en el RAU 241/2014 en un supuesto de cachetes propinados a una menor de 4 años como forma de hacer cesar una rabieta. La seccion 2ª absuelve al padre de la menor ' más que por la insignificancia de la acción como por la circunstancia de arrebato. La reacción casi instintiva de ' propinar un cachete ' en ese modo responde, en ocasiones como la descrita por el acusado y su esposa, a la incapacidad para controlar la situación provocada por una rabieta intensa.. y ante esta situación de impotencia ante el descontrol infantil se recurre, inadecuadamente a la violencia'. En la misma se señala que en un contexto de racionalidad y control debiera haberse recurrido ( y probablemente se hubiera hecho , no obviemos que es un incidente aislado y tienen otra hija de once años ) a otros medios de corrección¿ reiterando que siendo reprobable la conducta desde un punto de vista educacional no lo es desde el punto de vista penal¿'.

Concluíamos expresando que 'La Sala valorando todas las circunstancias concurrentes considera que nos encontramos ante un acto de reprensión de una conducta previa impropia que carece de entidad suficiente (principio de insignificancia social) para merecer el reproche penal.

Aunque el deber de corrección de los padres tiene como límite el respeto a la integridad física y psicológica del menor, los excesos que se cometen de forma aislada y consisten en una ataque levísimo al bien jurídico protegido, como es el caso, carecen por su inocuidad, de relevancia penal.

En consecuencia, el recurso deberá ser estimado'.

Conclusión idéntica a la que llegamos en el caso enjuiciado ante la evidencia de la identidad de los supuestos y de la conducta singular y aislada ejecutada por el padre, propinando la bofetada como consecuencia del encaramiento de su hijo que supuso un ataque muy leve a su integridad personal y que, entendemos, no supuso agresión o menoscabo de su dignidad personal, motivo por el que el recurso debe ser estimado.

SEXTO.- Conforme al artículo 239 y siguientes del código penal no procede hacer imposición de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Felicisimo contra la sentencia de 17-2-2015 dictada por el juzgado de lo penal número dos de Barakaldo en el procedimiento abreviado nº 95/14, que se deja sin efecto, y en su lugar absolver a Felicisimo del delito por el del que fue objeto de acusación. Se declaran de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, con la advertencia de que la misma NO ES SUSCEPTIBLE DE RECURSO ORDINARIO.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.