Sentencia Penal Nº 90226/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 104/2018 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 6ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.06.1-15/002888
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.43.2-2015/0002888
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 104/2018- - 6
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 394/2017
Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao
Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000 - NUM001
Apelante/Apelatzailea: Juan Miguel
Abogado/a / Abokatua: MIREN KARMELE DE LA VEGA PULIDO
Procurador/a / Prokuradorea: NADIA MARTINEZ GARCIA
Apelante/Apelatzailea: Casilda
Abogado/a / Abokatua: MIREN KARMELE DE LA VEGA PULIDO
Procurador/a / Prokuradorea: NADIA MARTINEZ GARCIA
Apelado/a / Apelatua: Alonso
Abogado/a / Abokatua: BEATRIZ BARQUIN TORRE
Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL QUINTANA CANTERO
S E N T E N C I A N U M . 90226/2018
Ilmo/as. Sr/as.
PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNANDEZ
MAGISTRADA Dª.CARMEN RODRIGUEZ PUENTE
MAGISTRADA Dª.NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 4 de julio de 2018.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 394/2017 ante el Juzgado de lo Penal nº 5
de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de por un delito de INDUCCIÓN A LA
PROSTITUCIÓN contra Alonso con DNI NUM002 , nacido en Pamplona (Navarra) el NUM003 de 1977,
hijo de Daniel y de Josefina , representado por la Procuradora Sra. ISABEL QUINTANA CANTERO y
defendido por la Letrada Sra. BEATRIZ BARQUÍN TORRE, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y
como ACUSACIÓN PARTICULAR Casilda y Juan Miguel , representados por la Procuradora Sra. NADIA
MARTÍNEZ GARCÍA y defendidos por la Letrada Sra. MIREN KARMELE DE LA VEGA PULIDO.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dª. NEKANE SAN MIGUEL
BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao dictó con fecha 27.05.18 sentencia cuyos hechos probados dicen: 'Que Alonso , mayor de edad y sin antecedentes penales , entró en contacto con Socorro , nacida el NUM004 de 1999, a través de una aplicación de contactos para adultos en la que Socorro se dio de alta falseando su edad poniendo en su perfil que tenía más de 18 años. Tras mantener contacto a través de dicha aplicación comenzaron a relacionarse por whatsapp entre los meses de febrero a abril de 2015, y, no constando que conociera que era menor de edad, Alonso le propuso por whatsapp en varias ocasiones mantener relaciones sexuales llegando a manifestar que le iba a entregar dinero, no constando que Alonso tuviera la intención real de quedar en persona con Socorro ni planteándose Socorro en ningún momento la posibilidad de quedar en persona con Alonso '.

Y en cuyo fallo dice textualmente: 'Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a Alonso del DELITO DE INDUCCION A LA PROSTITUCIÓN del que ha sido acusado. Se declaran las costas de oficio'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Juan Miguel Y Casilda en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Mantenemos los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Como motivo básico de su disconformidad con la absolución decretada en la instancia, se alza la defensa de D. Juan Miguel y de Dª Casilda , en que en el presente supuesto se ha acreditado la existencia de dolo eventual, suficiente para una declaración de culpabilidad conforme el precepto invocado ( artículo 187-1 del C. Penal) porque es suficiente con el ofrecimiento de dinero para determinar a la persona menor de edad a realizar actos sexuales, siendo indiferente que se haya dado realmente el contacto.

Seguidamente expone que, contrariamente al contenido de la sentencia, el acusado conocía perfectamente la edad de la joven, pese a sus alegaciones exculpatorias, porque si bien en un primer momento accedió a la aplicación (de la página web en cuestión) diciendo que era mayor de edad, enseguida dijo al acusado que era menor. Insiste en que el dolo eventual es suficiente (invoca sentencia del T. Supremo que sustenta su tesis) y que absolver en este tipo de situaciones supone dejar impunes numerosos supuestos como el que es objeto de esta denuncia, en que el objeto de protección penal es la indemnidad sexual de la menor, entendida en su sentido más amplio . Pide que se revoque la absolución y se condene al acusado como autor del delito previsto en el artículo 187-1 del C. Penal.

La representante del Ministerio Fiscal que en el acto de juicio mantuvo acusación, pide la confirmación de la sentencia absolutoria, al compartir la valoración que, del resultado de la prueba y de los hechos, ha realizado la Magistrada-Jueza a quo.

Por su parte, la defensa del acusado recuerda el contenido del artículo 790 de la L. E. Criminal, y de que la doctrina en materia de sentencias absolutorias impide estimar el recurso, al no haberse solicitado expresamente la declaración de nulidad de la sentencia apelada. A ello añade que la sentencia del T. Supremo invocada por la acusación particular en su recurso, parte de unos hechos que ninguna relación guardan con los que han resultado acreditados en el presente. Alternativamente, y para el supuesto de que procediera la revocación de la sentencia absolutoria, pide que se imponga la menor pena posible, dado que la conducta, en todo caso, no pasaría de tentativa.



SEGUNDO.- En materia de sentencias absolutorias, una consolidada doctrina mantiene ( STC 167/2002, de 18 de septiembre, y que viene reiterándose en otras muchas, las SSTC 208/2005, de 18 de julio; 203/2005, de 18 de julio; 202/2005, de 18 de julio; 199/2005, de 18 de julio; 186/2005, de 4 de julio; 185/2005, de 4 de julio; 181/2005, de 4 de julio; 178/2005, de 4 de julio; 170/2005, de 20 de junio; 167/2002, de 18 de septiembre, o la de 29-XI-2010) que resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. También es incuestionado que las pruebas que han de practicarse con inmediación son las de fuente personal, básicamente, la testifical, pericial, y, cuando así resulte, la declaración de quienes han sido acusadas o acusados en la causa.

Es sabido igualmente que la doctrina a que da lugar la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no ha traído como consecuencia la modificación de las previsiones en materia de prueba en la alzada, pero sí la modificación del artículo 790 y siguientes de la L. E. Criminal por la entrada en vigor de la Ley 41/2015, definiéndose los supuestos en que procederá, bien la declaración de nulidad de la sentencia que ha sido absolutoria en la instancia por los motivos que se indican en tales preceptos, bien su revocación, constreñida ésta únicamente a los supuestos en que, de los hechos probados de la recurrida, pueda resultar consecuencia jurídica diversa a la absolución establecida por el órgano a quo.

El artículo 790 de la L. E. Criminal, en la redacción vigente hasta el pasado diciembre de 2015, decía: El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. El recurrente también habrá de fijar un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia. Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Y el artículo único 7 de la Ley 41/2015 de 5 de octubre (que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015, según establece la Disposición final 4 de la citada ley) introdujo un tercer párrafo en el apartado 2 del citado artículo 790 de la L. E. Criminal, en específica referencia a las sentencias que han sido absolutorias en la instancia. Así, nos dice: Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Como ya ha indicado la impugnante del recurso, la defensa del acusado, la apelante no ha pedido la declaración de nulidad de la sentencia absolutoria, pese a que considera que del resultado de la prueba cabría llegar a la conclusión de que se ha cometido el hecho objeto de acusación y tipificado conforme al delito que se ha invocado.



TERCERO.- En materia de recurso de apelación, el examen de la resolución de la instancia y la extensión que puede alcanzar el juicio revisor derivado del recurso, es una cuestión de política legislativa, pero en todo caso parte del derecho a controlar la corrección del juicio realizado en la primera instancia, revisando la adecuada aplicación de las reglas que llevan a la declaración de hechos probados consignada en el apartado correspondiente. Para calificar como errónea la conclusión que se exponga, hemos de analizar la decisión, pero en mayor medida (si cabe) la justificación de la decisión, que no es otra que la motivación de la resolución impugnada y sometida al recurso. Este examen (o reexamen) en la alzada es una especie de validación externa de que la prueba se ha llevado a cabo en las condiciones exigidas en la instancia, y de si el razonamiento que se expone resulta de criterios asumibles, racionales y con exposición coherente, y también en esa medida controlable intersubjetivamente. Pero en el caso de las sentencias absolutorias en la instancia, no basta con que las apelantes expongan los motivos de su disconformidad con la valoración, ni que la Sala comparta o no esa valoración de la instancia, sino que para revocar la decisión apelada, ha de solicitarse, de modo expreso declaración de nulidad de la sentencia de instancia por la falta de racionalidad en la motivación fáctica o el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia . Conforme el contenido del artículo 240 de la L. O. P.

Judicial, en ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare al Tribunal ( art. 240.2 in fine) o que la sentencia de instancia carezca del mínimo razonamiento en que fundamente su decisión. Reiteramos que, cuando lo que se invoca es la falta de ajuste de los razonamientos a lo que el artículo 790 de la L. E. CR. (ya transcrito) prevé, ha de solicitarse expresamente la declaración de nulidad de la sentencia, con el fin de que, en el supuesto de estimarse el recurso, se dicte nueva sentencia por el órgano de enjuiciamiento ajustando sus razonamientos a los parámetros que se indiquen. Cierto es que el precepto indicado entró en vigor con posterioridad a la fecha de los hechos, pero también lo es que, cuando se ha declarado por esta Sección de la A. Provincial, la nulidad de una sentencia absolutoria con anterioridad a la entrada en vigor de la modificación operada en el artículo 790 de la L. E. Criminal, lo ha sido por una flagrante falta de motivación, o por una falta de consignación de los hechos, pero no porque no se compartiera la valoración que haya sustentado la absolución.

Por otro lado, podría proceder la revocación de la sentencia absolutoria siempre que, sin modificar los hechos probados, los elementos acreditados y consignados en la sentencia absolutoria, permitieran la aplicación del tipo penal invocado, que no es el supuesto, al excluirse en el relato de la apelada la realidad de agresión, injuria o vejación alguna, por lo que no queda sino confirmar la absolución emitida.



CUARTO.- En los hechos probados de la sentencia de instancia se deja constancia de que la joven Socorro falseó su edad en una aplicación de contactos para adultos; que no se ha probado que el acusado conociera la edad de la joven; que no se ha probado que tuviera intención real de quedar en persona con la joven, intención que tampoco aparece por parte de ella para quedar en persona con él.

Además del dato (asumido por Socorro ) de que falseó su edad para acceder a la página de contactos (no cuestionado por la defensa de Socorro ) se deja constancia de que, en el momento en que el acusado supo que Socorro era menor de 18 años, cortó la relación por wasap; que en ningún momento hubo llamadas telefónicas sino mensajes de wasap únicamente, y que el juego de profesor-alumna era una fantasía. Cierto que la foto del perfil de wasap era de una joven, pero la práctica diaria nos muestra que muchas personas colocan fotografías de su infancia, o de sus hijas o nietas en su perfil. Tan es así, que dice la sentencia que el acusado pidió a Socorro (folio 910: mándame foto tuya alguna reciente plis¿ mándame alguna foto¿ - se lee en dos ocasiones en esa transcripción realizada por la policía interviniente y referida a marzo de 2015, y más adelante al folio 912 se pide otra foto ). Deja constancia igualmente la sentencia de cierta práctica policial inadecuada , cual es la selección de mensajes a transcribir por la policía en atención al interés de la investigación , y que para corroborar o sustentar la alegación de que el acusado conocía la edad de la persona con la que intercambiaba mensajes ( Socorro ) hubiera sido necesario (o como mínimo de interés) que constara algún mensaje (no se sabe si existía o se borró) del que deducir ese conocimiento del dato imprescindible para declarar acreditado el elemento de la edad.

También considera relevante la Juzgadora a quo, no únicamente el hecho de que ella nunca le enviara una fotografía, sino que cuando ella pidió una de él, el acusado la enviara, e igualmente que en el juego que llevaron a cabo de intercambio de mensajes, se anuncia en varios de ellos lo de verse ( quedar ) pero que ninguno de los dos concretó fecha, hora o lugar para materializar ese anuncio de verse ni para entregar dinero alguno .

Expone la sentencia de instancia que, incluso en el supuesto de que hubiera solicitud virtual, es imprescindible un plus para entender que se dan los elementos del tipo penal invocado, y que ello no ha quedado ni siquiera alegado en el presente supuesto, puesto que la propia joven explica que no tenía intención alguna ni de quedar con el acusado, y en menor medida si cabe, la de recibir dinero alguno. Esto sustenta igualmente la idea de que se trataba de una especie de juego sin ánimo o intención, no ya de mantener relaciones sexuales, sino ni siquiera de verse personalmente, y de los datos que expone la apelante en su escrito de recurso, no puede concluirse de modo diverso al que se dice en la sentencia.

Alega la apelante la existencia de dolo eventual, que aplicado el tipo penal objeto de acusación, pasaría por declarar acreditado que el acusado no quería directamente mantener o proponer relaciones sexuales mediante precio a una menor de edad, pero que ello era posible por los datos con que contaba, y que aceptó seguir el juego consciente de esa posibilidad. Es decir, que el sujeto se representa la existencia de un peligro serio e inminente de producción del resultado y que decida ejecutar la acción, asumiendo la producción del resultado o siéndole indiferente . Ni siquiera del contenido de las alegaciones del recurso es posible concluir que esto resulte en el supuesto objeto de este recurso.

En suma, siendo absolutoria la sentencia de instancia: a)de sus hechos probados no resultan elementos del delito invocado; b)no se ha pedido su nulidad porque la valoración de la prueba no esté acorde con la doctrina en la materia ni con las máximas de experiencia; c) no se constatan elementos o resultado de la prueba practicada que no se haya valorado en la sentencia de instancia, o que se haya omitido en su valoración; d)además, no es posible el reexamen en la alzada de pruebas de fuente personal cuya práctica no ha presidido el tribunal (se han practicado en la instancia).

Por todo ello no queda sino confirmar la sentencia apelada.

Declaramos de oficio las costas causadas en la alzada ( artículo 240 de la L. E. Cr.) Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa y representación de la Sra.

Casilda y del Sr. Juan Miguel , confirmamos la sentencia absolutoria emitida el 27 de mayo de los corrientes por el Juzgado de lo Penal número Cinco de los de Bilbao, en su causa número 394/17, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.