Sentencia Penal Nº 90228/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 149/2012 de 24 de Abril de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 1ª

1. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo

ape.abrev. 149/2012-1ª

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 448/2010

Jdo de lo Penal nº 2 (Barakaldo)

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: MINISTERIO FISCAL . .

Apelado/Apelatua: Moises

Abogado/Abokatua:JESUS MARIA QUINTANA ARANGUREN

Procurador/Procuradorea: AMALIA RODRIGUEZ ZUÑIGA

S E N T E N C I A N U M . 90228/12

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: DÑA. REYES GOENAGA OLAIZOLA

MAGISTRADO: D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

MAGISTRADA: Dª MARÍA JESUS REAL DE ASÚA LLONA

En Bilbao, a 24 de abril de dos mil doce.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número PROCEDIMIENTO ABREVIADO 448/10 , en la que figura como acusado Moises , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Sra. AMALIA RODRIGUEZ ZUÑIGA , y defendido por el Letrado Sr. JESUS Mª QUINTANA ARANGUREN. Ejerce la acusación el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, la Iltma. Sra. Dña. MARÍA JESUS REAL DE ASÚA LLONA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo de los de dicha clase, se dictó con fecha 6 de octubre de 2011 sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos: "Queda probado y así se declara que Moises nacido el NUM001 /1983 y con DNI nº NUM002 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, pero habiendo sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 23 de Diciembre de 2008, dictada por el Jdo. de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Barakaldo en la causa nº 113/08, ejecutoria 2/2009 como autor de un delito de violencia doméstica y de género, de lesiones y de maltrato familiar previsto en el art. 153 del CP , a la pena de ocho meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por plazo de 20 meses y prohibición de aproximación y comunicación con la víctima por término de 16 meses, cuyo plazo de condena se inció el 23/12/2008 y cuya finalización era el 16/04/2010, quien a sabiendas de dicha prohibición de aproximación y comunicación con la víctima Dª Regina , por habérselo comunicado el Juzgado el mismo día 23/12/2008, sobre las 16,30 horas del día 21/09/2009, estuvo junto a la víctima en el domicilio de esta última, sito en la CALLE000 de Portugalete.

No se ha acreditado que el acusado actuara movido por la intención de vulnerar lo dispuesto en la resolución judicial."

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente:" QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Moises del delito de quebrantamiento de condena por el que se le venia acusando, con declaración de oficio de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en la instancia, se interpone Recurso de Apelación por parte del Ministerio Fiscal sustentando el mismo en la Infracción de Normas del Ordenamiento Jurídico, entendiendo que se han acreditado la existencia de todos los elementos del tipo del artículo 468 CP , es decir el elemento normativo, el objetivo y el subjetivo, añadiendo que a raíz del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25/11/2008, resultaría irrelevante el consentimiento de la víctima.

La representación procesal de Moises impugna el recurso formulado interesando la confirmación de la sentencia impugnada, por las razones que expone en su escrito de impugnación.

SEGUNDO.- Así planteados los términos de la cuestión sometida a nueva consideración en esta segunda instancia, el recurso ha de ser necesariamente acogido por las razones que se pasan a exponer.

Efectivamente se consigna en el relato de hechos de la sentencia que "elacusado Moises fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 23 de Diciembre de 2088, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Barakaldo en la causa nº 113/08, ejecutoria 2/2009 como autor de un delito de violencia doméstica y de género, de lesiones y de maltrato familiar previsto en el art.153 del CP , a la pena de (¿) y prohibición de aproximación y comunicación con la víctima por término de 16 meses, cuyo plazo de condena se inició el 23/12/2008 y cuya finalización era el 16/04/2010, quien a sabiendas de dicha prohibición de aproximación y comunicación con la víctima Dª Regina , por habérselo comunicado el Juzgado el mismo día 23/12/2008, sobre las 16:30 del día 21/09/2009, estuvo junto a la víctima en el domicilio de esta última, sito en Portugalete "

Se razona en la Fundamentación Jurídica de la sentencia apelada que se habría acreditado la concurrencia del elemento normativo y del elemento objetivo, sin que ocurrriera lo mismo con el elemento subjetivo puesto que " quien actúa movido por el interés familiar y a petición de la protegida es discutible que pueda lesionar el bien jurídico protegido por la norma" (Fundamento Jurídico Primero).

Esta tesis, sin embargo, tal y como expone el Ministerio Fiscal, ha sido rechazada en sentencias de Tribunal Supremo. Ya en la Sentencia de 16 de mayo de 2003 (RJ 2003, 5285) señaló que "hemos de decir que la medida cautelar violada por el acusado está destinada, igual que las penas accesorias previstas en el art. 57 CP , a proteger esenciales bienes jurídicos, no disponibles, de las personas mencionadas en dicha norma, de forma que éstas no pueden en principio renunciar a dicha protección admitiendo la aproximación de quienes ya han demostrado su peligrosidad, en la vida en común, atentando contra dichos bienes jurídicos, aunque cabe que, tratándose de medidas cautelares siempre reformables, soliciten su cese del Juzgado de Instrucción que será quien decida, ponderando prudentemente las circunstancias en cada caso concurrentes, si la medida debe continuar o finalizar".

Posteriormente, la Sentencia nº 10/2007 STS, de 19 de enero, afirma que "El acceso a la casa el día 29 de octubre se produjo con la aquiescencia de la mujer, a cuyo argumento no se acoge el recurrente, porque es consciente de que el consentimiento de la ofendida en este caso no podría eliminar la antijuridicidad del hecho . Primero, porque el consentimiento estaba condicionado o viciado por «presiones de la familia», según rezan los hechos probados; y segundo, porque la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto ( STS núm. 1156/2005, de 26 de septiembre y núm. 69/2006, de 20 de enero .)"

La Sentencia nº 69/2006 también rechaza la exclusión de la antijuridicidad por no acreditarse el consentimiento de la víctima, pero matizando que "Solamente un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima, puede ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente, y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible de tipo."

Y en la STS de 28 de septiembre de 2007 se matizó más aún distinguiendo entre lo que es una medida de seguridad o cautelar (caso de la Sentencia 26 de septiembre de 2005 ), y una pena impuesta por sentencia firme que no es disponible para ninguna de las partes, pues "una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra, muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima."

Más recientemente, en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de noviembre de 2008, el Tribunal Supremo acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP ", y ello según cita la STS de 29 de enero de 2009 (RJ 2009, 819) en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé, lo que viene a mantener también la STS de 24 de febrero de 2009 (RJ 2009, 450) cuando establece que "no cabe, por lo tanto, aceptar que el acuerdo de acusado y víctima pueda ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria". Este acuerdo del pleno se aplica posteriormente en las SS.T.S. 14/2010 de 28 enero y 902/2010 de 21 octubre .

Esta última resolución afirma que no cabe acoger la alegación del consentimiento de la víctima, pese a la existencia de sentencias que excluyen la posibilidad del delito en las referidas circunstancias, "...puesto que dichas Sentencias se refieren a supuestos de medidas cautelares acordadas para la protección preventiva de la denunciante, lo que evidentemente es muy distinto al caso, como éste, de la existencia de una Sentencia firme cuyo contenido condenatorio obligadamente debe ser cumplido, con lo que la única duda se suscitaría acerca de la posible responsabilidad como partícipe de la propia mujer si se acreditase que había sido ella quien provocase o indujese el encuentro, ni tampoco puede afirmarse la existencia de error de prohibición, del artículo 14 del Código Penal , cuestión que ya ha sido resuelta, en sentido denegatorio y para supuestos del todo semejantes al que nos ocupa, en diversas y sucesivas Resoluciones de esta misma Sala tales como las de 3 de Noviembre de 2006, 19 de Enero y 28 de Septiembre de 2007 o 30 de marzo de 2009."

En el mismo sentido se viene pronunciando esta Audiencia Provincial en distintas resoluciones.

Por todo lo expuesto, hemos de coincidir en que el cumplimiento de la sanción penal, por su naturaleza pública, resulta indisponible tanto para el condenado como para la propia víctima en virtud del principio de la legalidad a la ejecución de penas del art. 3 del CP . La pena de prohibición de acercamiento a la víctima del art. 468.2 del CP no es susceptible de suspensión ni modificación en fase de ejecución de sentencia, a diferencia de lo que ocurre con la medida de seguridad del art. 96 9ª del CP que es susceptible de cese, sustitución y suspensión ( art. 97 CP ).

Es por ello que tal y como se expone por el Ministerio Fiscal en el recurso de apelación, se ha producido una infracción de Normas del Ordenamiento Jurídico y por ello, sin necesidad del contacto directo con la prueba que proporciona la inmediación, al adverarse una incorrecta aplicación del artículo 468 CP al subsumir el relato de hechos probados en la Fundamentación Jurídica expuesta en la resolución impugnada, procede estimar el recurso formulado.

TERCERO.- En consecuencia, los hechos son constitutivos de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 CP , al haber quedado acreditado no solo documentalmente, sino al haberse así consignado en el relato fáctico de la Sentencia impugnada, que el acusado conocía la prohibición de acercarse al domicilio de Regina , sito en la CALLE000 de Portugalete y que no obstante, el día 21 de septiembre de 2.009 estuvo junto a la víctima en el mismo.

CUARTO.- De la anterior infracción es responsable penalmente en concepto de autor el acusado, conforme a los arts. 27 y 28, párrafo primero del CP por haber realizado directa y materialmente el hecho que lo integra.

QUINTO.- No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Procede imponer al acusado la pena mínima de seis meses de prisión, prevista en el artículo 468 CP , atendidas sus circunstancias personales y a que no existe razón alguna que justifique imponer una pena mayor. Asimismo procede imponer la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el abono de las costas causadas en la primera instancia, declarando de oficio las devengadas en esta alzada. ( art. 123 CP y 239 y ss LECRim )

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de fecha 6 de Octubre de 2.011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Barakaldo en el Causa nº 448/10, de la que el presente Rollo de Apelación nº 149/12 dimana, DEBEMOS REVOCAR COMO REVOCAMOS LA MISMA condenando a Moises , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición asimismo de las costas devengadas en primera instancia, declarando de oficio las causadas en esta segunda.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la ha dictado, de lo que yo, el Secretario, doy fe.