Sentencia Penal Nº 90228/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 107/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
TEL.: 94 401.66.68 FAX: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-16/001012
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48013.43.2-2016/0001012
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-16/001012
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2016/0001012
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 107/2019- -
2OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 55/2017
Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo - UPAD Penal / Barakaldoko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia - Zigor-arloko
ZULUP
S E N T E N C I A N.º 90228/2019
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE DOÑA REYES GOENAGA OLAIZOLA
MAGISTRADO DON ALFONSO GONZALEZ-GUIJA JIMENEZ
MAGISTRADO DON JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO
En BILBAO (BIZKAIA), a 19 de septiembre de 2019
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera, los presentes autos
de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 55/2017 ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo
- UPAD Penal por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS,
contra D. Nazario , nacido en Senegal el NUM000 de 1.987 hijo de Remigio y de Coral , con Documento
de Identidad número NUM001 , defendido por el Letrado D. IKER SOLAGAISTUA RUIZ, y representado por
la Procuradora de los Tribunales Dña. MARÍA FELICIDAD LLAMA DIAZ DE CERIO. Ha sido parte el Ministerio
Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado/a Ponente, el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./D.ª JESÚS AGUSTÍN
PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo - UPAD Penal dictó con fecha 21 de mayo de 2019 sentencia cuyos hechos probados son los siguientes: 'Probado y así se declara que, D. Nazario , nacido en Senegal el NUM000 de 1.987 hijo de Remigio y de Coral , con Documento de Identidad número NUM001 , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de 30 de octubre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de los de Almería en la causa 627/12 , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, y por Sentencia firme de 16 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de los de Almería en la causa 257/13 , como autor de un delito de robo con violencia e intimidación; quien sobre las 00¿15 horas del día 15 de febrero de 2016 se aproximó hasta el establecimiento 'Yedra', situado en la Herriko Plaza número 7 de la localidad de Barakaldo, el cual se hallaba cerrado al público.

Una vez en el exterior, tomó una pieza metálica que conformaba una alcantarilla, y arrojando la misma contra el escaparate del establecimiento, logró romperlo, para una vez fracturado, meter sus manos por el agujero provocado y hacerse con 22 relojes marca Marea, una cartera de piel y una pulsera de acero, no logrando hacerse definitivamente con ellos, al ser sorprendido por agentes de la Policía Local de Barakaldo que habían sido alertados.

Dña. Leticia , propietaria del establecimiento comercial, no formula reclamación al haber sido debidamente indemnizada por la mercantil aseguradora AXA SEGUROS GENERALES, la cual tampoco ha formulado reclamación.

El fallo de la indicada sentencia dice: 'FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Nazario , como autor responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, en grado de TENTATIVA, ya definido, con la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, a la pena de PRISION DE ONCE MESES, con la pena accesoria de INHABILITACION ESPECIAL PARA DERECHO SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, ASÍ COMO AL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Nazario en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

HECHOS PROBADOS Se mantienen y se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida, que se dan por reproducidos.

Y se añade : 'en el momento de los hechos el acusado estaba embriagado lo que le reducía su capacidad intelectiva de modo leve' .

Fundamentos

PRIMERO.- Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, y que se comparten en lo sustancial y coincidente.

El recurrente, condenada por sentencia del Juzgado de lo Penal, como autor de un delito de robo en grado de tentativa , interpone recurso de apelación contra la misma, en el que sin discutir su responsabilidad, impugna la concreta imposición de la pena, porque considera que la rebaja de la pena por la tentativa debiera ser en dos grados , pero no nos explica las razones de la exigencia de tal rebaja en conexion con el grado de la tentativa , por otro lado solicita la apreciacion de la atenuante de embriaguez atendiendo a la documental medica existente.

Por su parte, el Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO . GRADO DE DESARROLLO.

Sobre la diferencia entre tentativa acabada e incacabada la jurisprudencia recuerda 'Pues bien, el art. 62 CP establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el 'peligro inherente al intento' y el 'grado de ejecución alcanzado'. La diferencia con respecto al C. Mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito consumado (art. 52.1), y en la frustración, por el contrario, sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el 'peligro inherente al intento', descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues al criterio central del peligro, que es el que proclama el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que su grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado ' ( SSTS 1180/2010, de 22-12 ; 301/2011, de 31-3 ; y 411/2011, de 10-5 ) ( STS 796/2011, de 13 de julio ATS, Penal sección 1 del 06 de julio de 2017 ( ROJ: ATS 8914/2017).

La proyeccion de esta doctrina legal al supuesto enjuiciado, determina la desestimacion del recurso, que ni siquiera conecta la jurisprudencia citada con el hecho denunciado , en el que se aprecia la causacion de fuerza, la aprehension de multiples objetos del interior del establecimiento violentado , sin que alcance la disponibilidad por la rapida intervencion de los agentes, tentativa acabada, que no demanda, en plano de proporcionalidad, la rebaja de la pena en dos grados, en absoluto.



TERCERO.- 'Con relación a la embriaguez conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar: Así laSTS. 19.6.2000, con cita de la de 7.10.98, recuerda: a) cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio ( art. 20.1 CP). Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto que le priva de toca capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 ' fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable'.

b) cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos ( art. 21.1 CP).c) no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, que determine o influya en la realización del hecho delictivo, se estará ante una atenuante delart. 21.2 CP, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y d) cuando la diminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica, art. 21.6 CP( STS. 20/2002 de 28.1).

LaSTS. 21.9.2000, interpretando el actualart. 20 CP, matiza estas categorías indicando que en supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adicción, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante delartículo 21.2 C.P., atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito.

Ahora bien, no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, pues en cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto.

En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión, debiendo tenerse presente que, como tiene reiterado esta Sala Segunda del Tribunal Supremo -por todas S. 9.10.99- la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales 'onus probandi incumbit qui decit non qui negat' y 'afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sinut probanda', STS. 18.11.87, 29.2.88, en las que se afirma que la presunción de inocencia no puede recaer sobre algo en principio anormal, cual es una circunstancia de imputabilidad, siendo igualmente doctrina jurisprudencial la de que las circunstancias modificativas han de surgir de la declaración de hechos probados y han de tener tan notoria claridad y evidencia como el hecho mismo, sin que puedan fundarse en conjeturas y presunciones ( SSTS. 12.4.95, 23.10.96).' A partir de lo expuesto, consideramos que la prueba practicada,hoja de urgencias del dia de la detencion en la que consta poco colaborador, agitado , en estado de embriaguez , y que en la hoja de urgencias correspondiente al 24 de enero de 2016,20 dias antes de los hechos,(que objetiva paciente traido por soporte vital basico al encontrarle con disminucion de conciencia en la via publica , refiere haber consumido tranquimazin y alcohol , como impresion diagonostica intoxicacion por alcohol y benzodiazepinas), documentos no valorados por el informe medico forense de fecha 22 de enero de 2019 , permite apreciar , una situación de embriaguez que reducía levemente su capacidad volitiva, lo que no esta en contradiccion con los actos fisicos necesarios para cometer el delito , no compartimos , por ello, el criterio de la sentencia de instancia consistente en que una intoxicacion plena es incompatible con estos hechos,ya que no se discute el estado pleno, sino un estado mas leve de intoxicacion relevante en la reduccion de la capacidad de imputabilidad.

En consecuencia , la unica corrección a la modélica sentencia de instancia es que la apreciacion de la atenuante generica , determina conforme al art. 66.1.7ª CP, que la pena abstracta , de seis a doce meses de prision , ante la considerable gravedad del hecho , la cuantia de los ojbetos robados , la intensidad de la agravante de reincidencia con respecto de la atenuante ,a la pena de diez meses de prisión , con inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo por el periodo de condena.



CUARTO.- En atención a lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de D. Nazario contra la sentencia de 21 de mayo de 2019 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo (Vizcaya) en esta causa, debemos confirmar dicha resolución, excepto en apreciar la atenuente de embriaguez , rebajando la pena a diez meses de prision e inhabillitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo y declaramos de oficio las costas originadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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