Sentencia Penal Nº 90230/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 53/2019 de 29 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
TEL. : 94 401.66.68 FAX : 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.05.1-13/000494
NIG CGPJ / IZO BJKN :48090.43.2-2013/0000494
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
53/2019- - 3OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 427/2017
Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo - UPAD Penal / Barakaldoko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia -
Zigor-arloko ZULUP
S E N T E N C I A N.º 90230/19
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
MAGISTRADO D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA
MAGISTRADA DÑA. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En BILBAO (BIZKAIA), a 29 de julio de 2.019.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 427/2017 ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de
Barakaldo - UPAD Penal en el que figura como acusados Eutimio cuyas circunstancias personales constan
en autos, representado por la Procuradora Vanessa Díaz y defendido por el Letrado Alberto Ayuso Moreno, y
Casiano representado por la Procuradora Ana Teresa Rodríguez Fernández y defendido por la Letrada María
José Alvarez Sánchez, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo - UPAD Penal dictó con fecha 15-1-2019 sentencia cuyos hechos probados establecen: Ha quedado probado Casiano nacido el NUM000 de 1991 con DNI número NUM001 y antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia ; y Eutimio nacido el NUM002 de 1980 con DNI núm.

NUM003 y antecedentes penales cancelables; entre las 23.45 horas del 16 de abril de 2013 y la 1.38 horas del 17 de abril de 2013, guiados por el ánimo de lucro e ilícito apoderamiento se dirigieron a la panadería Tantín sita en la calle Juan Francisco Estefanía y Prieto número uno de Zalla y utilizando una herramienta de presión rompieron la cerradura de la puerta principal de acceso, apoderándose de 125 € en metálico que había en la caja registradora y un juego de llaves de una furgoneta de reparto de la panadería, una Opel combo matrícula ....GDG que se hallaba en las inmediaciones, que fue conducida por Casiano hasta el cruce con la calle Hermanos maristas, dónde le estaba esperando un Opel Astra rojo perteneciente a Eutimio , indicándole éste que encendiera las luces.

Posteriormente ambos se dirigieron a la localidad de Getxo donde fueron interceptados en la madrugada del día siguiente y donde depositaron la furgoneta en la calle Telletxe de Algorta. Eutimio portaba las llaves de la citada furgoneta a pesar de que no fueron intervenidas.

La propietaria de la panadería, Sandra , ha renunciado a ser indemnizada.

Y cuyo fallo dice textualmente: Que debo CONDENAR y CONDENO Casiano como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en el art. 237, en relación con el 238. 2 y 240 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del procedimiento del artículo 21.6 CP , a la pena de 1 AÑO de PRISIÓN , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas causadas.

Que debo CONDENAR y CONDENO Eutimio como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en el art. 237, en relación con el 238. 2 y 240 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del procedimiento del artículo 21.6 CP , a la pena de 1 AÑO de PRISIÓN , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas causadas.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Casiano y Eutimio en base a los motivos que en los correspondientes escritos se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los declarados en la sentencia recurrida, que se sustituyen por los siguientes: Noha quedado probado Casiano nacido el NUM000 de 1991 con DNI número NUM001 y antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; y Eutimio nacido el NUM002 de 1980 con DNI núm. NUM003 y antecedentes penales cancelables; entre las 23.45 horas del 16 de abril de 2013 y la 1.38 horas del 17 de abril de 2013, se dirigieran a la panadería Tantín sita en la calle Juan Francisco Estefanía y Prieto número uno de Zalla, ni que rompieran la cerradura; tampoco que se apoderaran de 125 € en metálico que había en la caja registradora y un juego de llaves de una furgoneta de reparto de la panadería, una Opel combo matrícula ....GDG que se hallaba en las inmediaciones.

Fundamentos

PRIMERO.-1º. Recurso de D. Casiano .

Impugna el recurrente el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, así como su fundamento en la colilla encontrada fuera del local y que contenía, supuestamente, ADN del acusado.

Asimismo, impugna el resultado de la prueba, puesto que el ADN de contraste fue obtenido en un proceso por quebrantamiento de condena; además el resultado de la prueba no fue conocido hasta el momento de la vista oral. Aunque la sentencia reconoce que la toma de la muestra debió hacerse con presencia de letrado, concluye que la impugnación debió ser durante la instrucción, lo que no resulta posible en el caso puesto que tuvo conocimiento en el momento del traslado para calificar sin que pudiera impugnarlo antes.

Pero desde el momento que le fue posible, esto es, el escrito de calificación, ya impugnó el informe pericial.

La toma de muestra de ADN del acusado, realizada el 17 de abril de 2012, en el marco de una investigación por delito de quebrantamiento de condena, es nula de pleno derecho al haber sido tomada quebrantando derechos fundamentales, cual es el derecho a la defensa, la asistencia letrada, y a un proceso con las debidas garantías.

En efecto, el delito no era de los previstos en el artículo 3.1 a) de la LO 10/2007 cuya investigación justificaría la toma de la muestra, y el consentimiento no fue obtenido válidamente pues se hizo sin presencia de letrado. Además, no estaba presente el agente Instructor pues no firma la diligencia. La prueba pericial es, en consecuencia, nula.

Declarada la nulidad de la prueba pericial, la testifical es insuficiente; así, las declaraciones son vagas y ambiguas, y no son verosímiles ni incriminatorias, pues aunque negaron tener relación de amistad en la instrucción, en el juicio reconocen que toman juntas café casi a diario con la perjudicada. Los acusados no fueron identificados como las personas que conducían la furgoneta de panadería Tatín o el Opel Corsa rojo.

La testigo dice que vio a una persona en el Opel Corsa, pero no quién llegando a admitir que podría tratarse de una mujer.

En Getxo fueron detenidas 3 personas, por lo que no puede presumirse contra reo que el recurrente fuera quien conducía la furgoneta o quien entrara en el local. Tampoco se le incautó ningún objeto procedente del robo.

Por todo ello, interesa la revocación de la sentencia y su libre absolución.

2º. Recurso de D. Eutimio .

Considera el recurrente que las pruebas practicadas son insuficientes para enervar su derecho a la presunción de inocencia; así, empezando por la colilla, la misma fue encontrada fuera del establecimiento, lo que hace que no puede sacarse conclusión alguna de autoría por ese hecho; además, no se encontraron otras huellas identificadoras en el interior del local ni en el bombín de la puerta de entrada en el mismo.

Considera asimismo que no se prueba el uso por los acusados de la furgoneta; y que el testimonio de Esmeralda y Juana no tiene contenido incriminador pues no identificaron a ninguno de los acusados; solo la existencia de un Opel Astra de los que hay muchos, ya que no dieron dato individualizador alguno.

Respecto a lo sucedido en Getxo, los delitos de Getxo y de Zalla no están conectados, el acusado solo portaba objetos del robo de Getxo, el mando del coche es estándar y no se comprobó si era el de la furgoneta, en ésta no fue hallada huella ni dato identificador alguno, el hecho de que la furgoneta se encontrara en Getxo no vincula a los acusados con el robo de Zalla; ningún Opel Astra se vincula con el robo de Getxo.

Por último, el testimonio de Sandra solo acredita la existencia de un robo en su establecimiento, pero no dice nada respecto a la autoría.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia recurrida. A su juicio, las pruebas han sido correctamente valoradas en la sentencia, no correspondiendo que la Audiencia en apelación lleve a cabo una nueva valoración conforme a las pretensiones de los recurrentes.

La sentencia recurrida desestima la solicitud de nulidad de la prueba pericial con base en la doctrina jurisprudencial representada, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11-11-2014 , que aplica el Acuerdo No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2014 , cuyo contenido reproduce; en dicho Acuerdo se establece como norma en primer término que el consentimiento para la extracción de material biológico a efectos de determinación del perfil genético, debe hacerse con asistencia letrada en caso de detención. Y que la extracción realizada en otra causa sin asistencia letrada, tendrá validez si no ha sido impugnada en la fase de Instrucción.

Además, se valora en la sentencia: - -Que la colilla se recogió intacta, por lo que es probable que se hubiera dejado allí por los acusados en horario próximo al robo en la panadería, de la que se encontró a 0,35 ctm.

- -Que las testigos Esmeralda y Juana vieron a alguien que tenía dificultades para arrancar la furgoneta y luego conduciéndola con las luces apagadas; que la detuvieron junto a un vehículo Opel Astra color rojo, que le estaba esperando, y que quien estaba en él le indicó al conductor de la furgoneta que encendiera las luces. Uno de los acusados es propietario de un Opel Astra.

- -Fueron sorprendidos en Getxo a las 5,17 de la mañana, juntos los dos acusados, portando bolsas llenas de objetos de un bar que resultó haber sido objeto de robo y por el que fueron imputados. En el registro, aparece que Eutimio llevaba unas llaves como las de la furgoneta de la panadería, aunque no se pudo verificar el dato porque los agentes ignoraban en ese momento que se había producido un robo en Balmaseda en el que había sido sustraída la furgoneta. En todo caso, la furgoneta fue hallada en las inmediaciones. Con ello los indicios permiten situar a los acusados en Balmaseda, en las inmediaciones de la panadería, donde fueron vistos conduciendo un Opel Astra y una furgoneta, que no estaba forzada, siendo así que la dueña de la panadería, Sandra , ratificó que se había sustraído un juego de llaves del citado vehículo.



SEGUNDO. ¿ Estima el Tribunal, contrariamente a lo señalado en la sentencia recurrida, que la prueba practicada no es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados.

1. En primer término, la prueba de adn no puede ser tenida en cuenta, puesto que la muestra indubitada fue obtenida con un consentimiento no debidamente obtenido, ya que los acusados no estaban asistidos de letrados cuando lo prestaron, siendo así que estaban en situación de detención personal. La necesidad de asistencia letrada venía siendo exigida en Jurisprudencia consolidada al menos desde 2010, y finalmente consolidó en el Acuerdo de Pleno que la sentencia recoge, de fecha 24 de septiembre de 2014 .

2. Posteriormente, la exigencia de asistencia letrada pasó al artículo 520 LECrim en la reforma operada por la LO 13/2015, de 5 de octubre.

3. En el caso presente, la diligencia de toma de muestras biológicas de ambos acusados que fue aportada a instancia de la defensa, se recibió en periodo en que la instrucción había ya concluido. Las defensas mal podían impugnar dicha toma de muestras cuando no fue hasta la fase de enjuiciamiento que se tomó noticia real de cómo fueron obtenidas.

4. En todo caso, la exigencia del Acuerdo del Pleno citado en relación con el momento en que debe impugnarse la toma de muestras, no deja de ser controvertida en el seno de la propia Sala 2ª. Debe hacerse de ella una lectura restrictiva, dado que supone una excepción no legalmente establecida al régimen general que permite alegar en el mismo acto del juicio, en el trámite de las cuestiones previas, la vulneración de derechos fundamentales, y esta lo es.

5. Viniendo al caso concreto, las defensas no podían impugnar en momentos previos el modo de obtener la muestra indubitada, pues carecían de seguridad de que hubiera sido obtenida sin presencia de letrado, como así fue; en el caso de D. Casiano , además, sin que el delito objeto de investigación fuera del catálogo de los que permitirían la obtención de la muestra ¿quebrantamiento de condena- tal como la defensa alegó; y en ambos casos, sin que apareciera que la obtención de la muestra fuera precisa para la investigación del hecho en las diligencias en las que se obtenía, tal como la DT 3ª de la LO 10/2007 exige.

6. Por otro lado, aunque se estableciera que la impugnación se hizo extemporáneamente ¿fuera del periodo de instrucción- el fundamento de esta exigencia en la posibilidad de acreditar la existencia de prueba de los hechos, quedaría relativizada por el hecho de que se realizó una investigación exhaustiva, con toma de muestras en el lugar de los hechos, declaraciones de todos los testigos¿de modo que aunque se hubiera impugnado en el momento de la instrucción, difícilmente se hubieran llevado a cabo nuevas diligencias de investigación, pues se realizaron todas las posibles.

7. En consecuencia, por las antedichas razones, declaramos la nulidad de la prueba pericial ya que el contraste de la colilla se realizó con muestras indubitadas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, y en concreto, del derecho a la intimidad genética y a un proceso con todas las garantías.

8. A partir de ahí, debe establecerse si el resto de pruebas son suficientes para enervar la presunción de inocencia. La sentencia entiende que sí, que existen indicios plurales de que los acusados sustrajeron dinero en la panadería de Balmaseda y la furgoneta y se trasladaron con ella a Getxo. Entiende sin embargo el Tribunal que los supuestos indicios no llegan a tener la categoría de tales porque no son inequívocos, en los siguientes términos: 1. Las dos testigos que vieron cómo se sustrae la furgoneta no dan datos identificadores suficientes, ni siquiera por aproximación, de quién la conduce ni de quién espera en un Opel Astra. Los datos son sumamente genéricos y no aptos a efectos individualizadores.

2. En esta línea, tampoco es suficiente decir que esperaba un Opel Astra rojo, siendo así que el Sr.

Eutimio es titular de un vehículo de dicha marca y color. No lo es porque hay muchos vehículos iguales y, recuérdese, nada sitúa, excluida la prueba de adn, que hemos rechazado, al acusado en Balmaseda.

3. La llave que portaba el Sr. Casiano , en declaración de la agente de la policía local de Getxo, era una llave de vehículo, sin más detalle; por tanto, sin capacidad para que se pueda establecer como indicio que fuera de la furgoneta sustraída.

En atención a todo ello, no puede establecerse que exista una vinculación razonable entre los acusados y el robo de la panadería de Balmaseda, una vez que consideremos que la colilla hallada no es apta para fijar la presencia del adn de ambos, tal como se ha explicado; y es así que el resto de elementos no reúnen el calificativo de indicio acreditado y que vincule indubitadamente a los acusados con la sustracción de la panadería y de la furgoneta entre las 23:45 y las 1:38 horas.

Procede en consecuencia, con estimación del recurso interpuesto, la revocación de la sentencia y la absolución de ambos acusados.



TERCERO.- Declaramos de oficio las costas de ambas instancias.

Vistos los artículos citados

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA Procuradora Sra. Rodríguez en representación de D. Casiano y la Procuradora Sra. Díaz en representación de D. Eutimio contra sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo, de fecha 15-1-2019 , y en su virtud, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN, Y ABSOLVEMOS A AMBOS ACUSADOS DEL DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS A QUE FUERON CONDENADOS EN LA SENTENCIA RECURRIDA. Declaramos de oficio las costas de ambas instancias.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.