Sentencia Penal Nº 90231/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 104/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

TEL.: 94 401.66.68 FAX: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.03.1-16/001246

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48046.43.2-2016/0001246

Recurso / Errekurtsoa: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 104/2019- - 4OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 96/2019

Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao

Apelante/Apelatzailea: EL MINISTERIO FISCAL

Apelado/a / Apelatua: Bernardino

Abogado/a / Abokatua: CESAR GANDARIAS BADIOLA

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ELENA MANUEL MARTIN

Apelado/a / Apelatua: Cosme

Abogado/a / Abokatua: LUIS BENJAMIN QUINTANA DAMBORENEA

Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA MARTIN GUTIERREZ

SENTENCIA N.º: 90231/19

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. ALFONSO GONZÁLEZ-GUIJA JIMÉNEZ

MAGISTRADO D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

MAGISTRADO D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a 20 de septiembre de 2.019

VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 96/19 ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS Y ALTERNATIVAMENTE DELITO DE RECEPTACION contra Cosme, con DNI NUM000, nacido en Penrith Nueva Gales del Sur (Australia) el NUM001/1995, hijo de Eulogio y Camila, representado por la Procuradora Dª Begoña Martin Gutierrez y defendido por el Letrado D. Luis Benjamin Quintana Damborenea, y contra Bernardino, con DNI NUM002, nacido en Gernika-Lumo (Bizkaia) el NUM003/1987, hijo de Florencio y Concepción, representado por la Procuradora Dª Maria Elena Manuel Martin y defendido por el Letrado D. Cesar Gandarias Badiola ; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo. Sr. D. Alfonso González-Guija Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao dictó con fecha 16 de mayo de 2.019 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: 'No consta probado que los acusados Cosme, nacido el NUM001-1995, mayor de edad, con DNI NUM000, sin antecedentes penales y Bernardino, nacido el NUM003-1987, mayor de edad, con DNI NUM002, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 17-9-2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao como autor de un delito de robo con fuerza en la causas 127/15 a la pena de prisión de dos años, entre las 22:15 horas del día 3 de mayo y las 08:40 horas del día 4 de mayo de 2016, fracturasen la ventanilla delantera izquierdada y forzasen la cerradura del vehículo matrícula ....YWW estacionado en la calle Ibarra nº 1 de la localidad de Gernika-Lumo (Bizkaia) propiedad de Marcos y se apoderasen de dos cámaras go pro modelo Silver Hero 3 plus, una caja con 17 tarjetas de memoria de 8 mg de capacidad marca Kinsgton, dos baterías, un cargador un monopié color negro con cuedad y mosquetones, la radio original del vehículo, 80 euros en metálico, componente eléctrico marca Bluefly, una bermuda marca Quicksilver, una camiseta y una bolsa de deporte.

Probado y así se declara que sobre las 02:10 horas del día 8 de mayo de 2016 los acusados fueron ionterppados por una patrulla de la Policía Municipal de Gernika en la calle Santa María de la localidad de Gernika-Lumo, portando el acusado Bernardino la cámara go pro modelo silver hero 3 plus, objeto valorado en menos de 400 euros. No consta probado que los acusados conocieran la ilícita procedencia de dicho objeto. Los objetos sustraídos en su totalidad han sido pericialmente tasados en la suma de 1.320 euros. El perjudicado reclama.'

Y cuyo fallo dice textualmente: 'Que debo absolver y absuelvo libremente de responsabilidad criminal a Bernardino y a Cosme de delito de robo con fuerza en las cosas, del delito de receptación y del delito leve de apropiación indebida por los que venían siendo acusados declarando de oficio el pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación del Ministerio Fiscal en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que absuelve a los acusados de la acusación principal de responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas y de las alternativas de responsables de, o un delito de receptación, o de un delito leve de apropiación indebida, se formula recurso de apelación por el Ministerio Fiscal en el que solicita la nulidad de la resolución recurrida por no pronunciarse sobre el fondo de la acusación alternativa de comisión de un delito de apropiación indebida.

Censura el apelante que la resolución recurrida no resuelva sobre su conclusión definitiva alternativa, razonando con argumentos atinentes a la improcedencia de esta calificación definitiva en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento y el obligado respeto al principio acusatorio. La resolución recurrida al entender que esta calificación no guarda correspondencia con los hechos de los que acusaba el Fiscal, y no existe la necesaria homogeneidad entre los delitos, absuelve a los acusados por este motivo sin pronunciarse sobre su comisión; lo que, a juicio del Fiscal, es erróneo por dos razones que exponemos sintéticamente, a saber: a) porque no se ha vulnerado el principio acusatorio con infracción del derecho constitucional a una adecuada defensa desde el momento el que el Fiscal introdujo esa conclusión definitiva en el trámite procesal adecuado tras la práctica del juicio y en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo la calificación definitiva el verdadero instrumento de la acusación y el que vincula al Tribunal en relación con el juicio de congruencia, y b) porque la propia jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo admite la condena por un delito homogéneo en supuestos aparentemente más alejados del presente, en los que acusándose provisionalmente de insolvencia punible, y definitivamente de apropiación indebida, no aprecia vulneración del principio acusatorio por falta de homogeneidad.

Las partes apeladas se oponen al recurso de apelación por las razones que constan en sus respectivos escritos, considerando que la resolución recurrida es ajustada a derecho.

SEGUNDO.-La resolución recurrida analiza en su Fundamento de Derecho Primero de manera profusa los principios y exigencias que derivan del principio acusatorio, y con abundante cita de sentencias el Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo expresa, en síntesis, 'que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanecen inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación'. También menciona que 'los hechos de la acusación constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tienen que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa¿' También cita el derecho del acusado a se informado en la causa, no solo de los hechos que se imputan, sino también de la calificación jurídica dada a estos hechos, y que esa información ha de ser lo suficientemente precisa y detallada para que el acusado pueda utilizar todos los medios oportunos para su defensa.

Finalmente, detalla también extensamente, la doctrina jurídica existente en torno a la homogeneidad, explicando que el Tribunal Supremo descarta la homogeneidad entre el delito de robo y receptación y el delito de apropiación indebida, concluyendo que no se puede condenar por delito leve de apropiación indebida, como interesa el Ministerio Fiscal, por razones formales al no acudirse a la vía prevista en los artículo 733 y actual 789.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si se condenase por delito leve de apropiación indebida cuando se acusa por robo con fuerza y receptación --expresa la sentencia-- se rompería la necesaria congruencia entre acusación y condena, pues aquella infracción no le había sido formalmente imputada con anterioridad a los acusados, y, por tanto, no tuvieron oportunidad de defenderse jurídicamente.

Aunque la resolución recurrida, como hemos mencionado, contiene abundantes citas jurisprudenciales, nos parece oportuno traer a colación una sentencia del Tribunal Supremo que, a nuestro juicio, resume de manera muy ilustrativa la doctrina del principio acusatorio y la homogeneidad delictiva.

Así la STS 3163/2016, de 29 de junio, que 'En materia de homogeneidad o heterogeneidad de delitos no pueden darse criterios apriorísticos o generalizables. Se trata de una cuestión donde las circunstancias del caso concreto condicionan la solución. El criterio básico orientador será dilucidar si en el caso concreto la variación del titulus condemnationis supone causación de indefensión, es decir, implica haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa. Cuando en el supuesto concreto se puede afirmar con rotundidad que no existe disminución alguna ni del derecho a ser informado de la acusación ni de las posibilidades de haberse defendido, habrá que afirmar la legitimidad de esa modificación, lejos de fórmulas apriorísticas.

Ciertamente, el fundamento jurídico 18 de la STC 278/2000, de 27 de noviembre indicaba: 'el principio acusatorio trasciende al derecho contenido en el art. 24.2 CE y comprende un haz de garantías adicionales, entre las cuales se encuentra la de que el pronunciamiento del órgano judicial se efectúe precisamente sobre los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación y la defensa (por todas, STC 17/1988 ), lo que implica que el juzgador penal está vinculado por la pretensión penal acusatoria, compuesta tanto por los hechos considerados punibles, como por su calificación jurídica, de modo que el órgano judicial no puede pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso -ni objeto por lo tanto de acusación-, ni puede calificar estos hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido por la acusación. En definitiva, se trata de que el deber de congruencia exige la adecuada correlación entre la acusación y el fallo ( SSTC 11/1992, de 27 de enero ; 95/1995, de 19 de junio ; 36/1996, de 11 de marzo , y 225/1997, de 15 de diciembre )'.

Pero a continuación precisaba: 'Ahora bien, también hemos destacado el necesario carácter real y efectivo de la lesión al derecho fundamental de defensa para que pueda extraerse de ella relevancia constitucional, por lo que lo decisivo a la hora de enjuiciar la posible vulneración del principio acusatorio por esta razón no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación ( STC 225/1997 , ya citada, y A TC 36/1996, de 12 de febrero )'.

Ahora bien, toda la materia del principio acusatorio, de la necesaria congruencia entre los hechos objeto de acusación y de condena y el respeto debido al derecho de defensa viene muy condicionado por lo establecido en el artículo 778.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al expresar que 'Cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas'. En efecto, es tras la práctica de la prueba, cuando las conclusiones provisionales pueden ser modificadas dentro de los límites que dicho precepto prevé.

Además, tal y como expresa el Ministerio Fiscal en su recurso, el Tribunal Supremo( STS de 25 de abril de 2005) tiene declaradoque: 'el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión, suponen de un lado que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios de defenderse contra ella, y de otro que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate tal como han sido planteados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales, y una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las conclusiones definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso (el subrayado es nuestro). La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad delart. 788.4 de la LECrim...'.

En el presente supuesto, la modificación se produjo tras la práctica de la prueba, y, podemos afirmar que se aceptó por la Juez de instancia, sin que pueda entenderse como causante de indefensión alguna, puesto que la defensa pudo, de este modo, solicitar la suspensión del juicio si así lo estimaba necesario, y no lo hizo, aceptando con ello defenderse de esta acusación alternativa.

Si con la conclusión definitiva alternativa, la defensa no solicitó la suspensión no podemos sino interpretar que estaba en condiciones de ejercitar el derecho de defensa, porque de admitir lo contrario estaríamos interpretando una voluntad no manifestada en el juicio, cuando la Ley le otorga esta facultad. A lo anterior hay que añadir que no se produjo modificación de los hechos en los que se basaba la acusación, por lo que, desde el punto de vista fáctico, no hubo novedad ni sorpresa. Es más, el que uno de los dos acusados, cuando caminaban juntos, estaba en posesión de uno de los objetos, está expresamente recogido en el relato de hechos probados, porque a su vez fue expresado por el Ministerio Fiscal.

Por tanto, apreciamos que en el caso de autos no se produjo una vulneración del principio acusatorio, porque de lo contrario vaciaríamos de contenido el citado artículo 778.4. de la Ley de enjuiciamiento Criminal, y teniendo en cuenta que la Magistrada de la instancia no se pronunció sobre este delito por motivos formales y ajenos al fondo del enjuiciamiento, o de su comisión o inexistente comisión, hemos de estimar el recurso en los términos interesados por el Ministerio Fiscal, sin que el respeto a la doble instancia nos permita pronunciarnos en ésta; y ello a fin de que recaiga el pronunciamiento correspondiente sobre la acusación de delito leve de apropiación indebida, que ha quedado imprejuzgada.

TERCERO.-Conforme a los artículos 239 y siguientes de la LECr. se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal contra sentencia de 16-5-2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao en el Procedimiento abreviado nº 96/19, que se anula, a fin de que se dicte otra sentencia en la que se resuelva sobre la acusación de responsabilidad penal de ambos acusados del delito leve de apropiación indebida que contra ellos formula el Ministerio Fiscal. Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.