Sentencia Penal Nº 90234/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 107/2014 de 11 de Junio de 2014

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-11/013705

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.013.43.2-2011/0013705

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 107/2014- - 2

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 55/2013

Jdo de lo Penal nº 2 de Barakaldo

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000 . MUSKIZ - NUM001 - NUM002 . MUSKIZ - NUM001 (AMPLIATORIAS) - NUM003 . MUSKIZ

Apelante/Apelatzailea: Armando

Abogado/Abokatua: CRISTINA RUIZ DIEZ

Procurador/Prokuradorea: ENRIQUE ALFONSO MASIP

Apelante/Apelatzailea: Eulogio

Abogado/Abokatua: JOSE ANTONIO MEDINA CHICO

Procurador/Prokuradorea: ENRIQUE ALFONSO MASIP

SENTENCIA Nº 90234/2014

Iltmo. Sres/as:

Dña. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

Dña. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

D. MANUEL AYO FERNANDEZ

En Bilbao, a once de junio de dos mil catorce.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el núm. 55/13 ante el Juzgado de lo Penal núm.2 de Baracaldo por delito de Robo con Violencia en la que figura como acusados Eulogio y Armando , cuyas circunstancias personales constan en autos, representados por la Procuradora Sra. María del Rosario Martínez González, y defendidos por los Letrados Sres. José Antonio Medina Chico y Cristina Ruiz Díez. Ejerce la acusación el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Baracaldo se dictó sentencia con fecha 18 de diciembre de 2013 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS:

"Queda probado y asi se declara que Armando , con D.N.I. nº NUM004 , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado ejecutoriamente, entre otras, en sentencia de 3 de octubre de 2005, firme el 21 de febrero de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao en la causa 216/05, ejecutoria 788/06 por el delito de robo con violencia, a la pena de 1 año de prisión; en sentencia de 16 de abril de 2009, firme el 26 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao en la causa 50/09, ejecutoria 1819/09, por el delito de atentado a la pena de 1 año de prisión, suspendida por un plazo de 2 años, notificada la suspensión el 9 de junio de 2010; en sentencia de 7 de julio de 2009, firme el 25 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao en la causa 203/09, ejecutoria 2958/09, por el delito de maltrato habitual, a la pena de 9 meses y 15 días de prisión, suspendida por un plazo de 3 años, notificada la suspensión el 18 de mayo de 2010; en sentencia de 8 de abril de 2010, firme el 8 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao en la causa 31/10, por el delito de robo con fuerza, a la pena de 1 año de prisión, suspendida por un plazo de 3 años, notificada la suspensión el 5 de noviembre de 2010; en sentencia de 27 de abril de 2010, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao en la causa 418/09, por el delito de robo con fuerza, a la pena de 2 años de prisión; en sentencia de 3 de diciembre de 2010, firme el 3 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao en la causa 507/10, por el delito de robo con fuerza, a la pena de 1 año de prisión, suspendida por un plazo de 3 años, notificada la suspensión el 25 de mayo de 2011; y que Eulogio , con D.N.I. nº NUM005 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia quienes:

Sobre las 23:30 horas del día 11 de agosto de 2011, con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, acudieron al bar Niza, sito en la C/Antonio Alzaga nº 12 de la localidad de Santurtzi, y tras romper la cerradura de la puerta de entrada usando la tapa de una arqueta, entraron en el local, en cuyo interior se encontraba su propietario Sebastián , y al tiempo que le decían a éste 'si llamas a la Policía te vamos a hacer la vida imposible', cogieron e hicieron suyos 100 euros que Sebastián llevaba en el bolsillo del pantalón y, tras romper la máquina tragaperras, propiedad de la empresa Recreativos Caher, con la intención de sustrar su contenido, cogieron la recaudación de ésta, que ascendía a unos 600 ó 700 euros. Los daños causados en la máquina tragaperras han sido tasados pericialmente en la cantidad de 1680,62 euros. Sebastián reclama los 100 euros sustraídos, la mitad de la recaudación de la máquina tragaperras que le correspondía y el importe de los daños causados en la misma. Recreativos Caher no formula reclamación.

Sobre las 19:40 horas del día 12 de agosto de 2011, el acusado Armando , con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, acudió al establecimiento Erkoreca, sito en la C/Leonor de Amézaga de la localidad de Santurtzi, y acercándose a la caja en la que se encontraba Arcadio , con el pretexto de abonar un refresco, cuando éste abrió la caja para entregarle el cambio, cogió e hizo suyos 341,59 euros que se encontraban en su interior, al tiempo que llevaba su mano izquierda al cinturón, donde llevaba un cuchillo. El establecimiento reclama la cantidad sustraída.

Sobre las 18:45 horas del día 30 de agosto de 2011 Armando , con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, acudió al esteblecimiento Día, sito en la C/Juan Tomás de Gandaria de la localidad de Sestao, y acercándose a la caja en la que se encontraba Victoria , aprovechando que ésta estaba atendiendo a una cliente, cogió e hizo suyos 100 euros del interior de la caja, diciéndole a Victoria 'tú de qué vas'. El establecimiento reclama la cantidad sustraída.

Sobre las 19:45 horas del día 6 de septiembre de 2011, los dos acusados, con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, acudieron al establecimiento Día, sito en la C/Juan Tomás de Gandaria de la localidad de Sestao, y mientras Eulogio esperaba junto al vehículo en el que se habían desplazado hasta allí, Armando , acercándose a la caja en la que se encontraba Eva , cuando ésta abrió la misma cogió e hizo suyos 380 euros, al tiempo que colocaba un machete sobre los dedos de Eva al intentar ella impedir que sacase el dinero. El establecimiento reclama la cantidad sustraída"

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'FALLO:

QUE, DEBO CONDENAR Y CONDENO A Armando y Eulogio concurriendo en ambos la atenuante de toxicomanía y la agravante de reincidencia en el penado Armando , como autores de los siguientes delitos y faltas a las siguientes penas:

1.- A Armando :

- Por cada uno de los dos delitos de robo con intimidación con uso de arma, la pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo druante el mismo tiempo.

- Por el delito de robo con violencia se le impondrá la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

- Por la falta de hurto se le impondrá la pena de multa de dos meses con cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del CP .

2.- A Eulogio :

- Por el delito de robo con violencia haciendo uso de instrumento peligroso, la pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

- Por el delito de robo con violencia se le impondrá la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente al establecimiento Dia de la localidad de Sestao en la cantidad de 380 euros.

El acusado Armando deberá indemnizar al establecimiento Dia de la localidad de Sestao en la cantidad de 100 euros con imposición de las costas causadas.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Armando Y Eulogio del otro delito de robo con violencia por el que también se les acusaba por el Ministerio Fiscal con declaración de oficio de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por las representaciones procesales de Armando y Eulogio en base a los motivos que en los correspondientes escritos se indican y que serán objeto del fondo de l recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

A.-) RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR Armando

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Armando solicitando no se le aplique el subtipo agravado del artículo 242.3 del código penal por delito de robo con violencia o intimidación con uso de armas y se le imponga la pena mínima de 2 años invocando la infracción del artículo 242.3 del código penal , habiéndose opuesto a su estimación el Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 25 de marzo de 2014.

El apelante alega que se infringido tal precepto penal por la existencia de contradicciones ya que según la denuncia policial el testigo Arcadio no vio el objeto que supuestamente extrae el denunciado y salió corriendo, siendo Remigio quien le vio esgrimir un cuchillo mientras que en el juicio oral mantuvo que sacó un cuchillo y se llevó el dinero mientras que Remigio declaró que no vio esgrimir un cuchillo pero si meter la mano en la caja.

El motivo debe ser estimado.

Efectivamente lleva razón el apelante cuando afirma la existencia de contradicciones sobre el uso del cuchillo por parte del acusado por cuanto en el juicio oral hizo referencia a que el acusado saco un cuchillo y el testigo salio corriendo sin que esta circunstancia se hubiese revelado en su denuncia pero lo más relevante en orden a estimar su pretensión revocatoria es el propio relato de hechos probados de la sentencia en el que no se hace constar que el acusado hiciese uso de un cuchillo tal como había manifestado en el juicio oral sino solo que se llevó su mano izquierda al cinturón donde llevaba un cuchillo por lo que el acusado no hizo uso del arma que portaba y por consiguiente los hechos no serian constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de arma sino simplemente de un robo con intimidación del artículo 242.1 del código penal que estaría suficientemente sancionado con la pena de prisión de 2 años.

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B.- RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR Eulogio .

SEGUNDO.-Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Eulogio en interés de la libre absolución de su representado alegando implícitamente la vulneración de la presunción de inocencia.

En relación al motivo de impugnación consistente en vulneración de la presunción de inocenciarecordemos que según la STC 56/2003, de 24 de marzo , FJ.5º"el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos. De este contenido hemos extraído como consecuencia que toda Sentencia condenatoria debe, en primer lugar, expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, cuyo sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles. Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia ( SSTC 174/1985, de 17 de diciembre [RTC 1985, 174], F. 2 ; 109/1986, de 24 de septiembre [RTC 1986, 109], F. 1 ; 63/1993, de 1 de marzo [RTC 1993, 63], F. 5 ; 35/1995, de 6 de febrero [RTC 1995, 35], F. 3 ; 81/1998, de 2 de abril [RTC 1998, 81], F. 3 ; 189/1998, de 28 de septiembre [RTC 1998, 189], F. 2 ; 220/1998, de 16 de noviembre [RTC 1998, 220], F. 3 ; 111/1999, de 14 de junio [RTC 1999, 111], F. 2 ; 33/2000, de 14 de febrero [RTC 2000, 33], FF. 4 y 5; 126/2000, de 16 de mayo [RTC 2000, 126], F. 12 ; 68/2001, de 17 de marzo [RTC 2001, 68], F. 5 ; 124/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 124], F. 9 ; 17/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 17], F. 2 ; 209/2001, de 22 de octubre [RTC 2001, 209], F. 4 ; 222/2001, de 5 de noviembre [RTC 2001, 222], F. 3 ; y 137/2002, de 3 de junio [RTC 2002, 137], F. 5)".

Además debe tenerse en cuenta que a pesar de las facultades de revisión que se le atribuyen al Tribunal de apelación sin embargo es el juzgador de instancia quien goza de las ventajas propias de la inmediación al haberse celebrado ante si las diversas pruebas propuestas por las partes, y especialmente de las pruebas de naturaleza personal, como lo constituyen las declaraciones de acusado, testigos y periciales, sin que sea lícito sustituir su imparcial criterio por el interesado y subjetivo de la parte recurrente, salvo que tales conclusiones sean manifiestamente erróneas, incongruentes o contradictorias, lo que en el presente caso no ocurre.

TERCERO.-Aplicando la anterior doctrina constitucional no podemos acoger las alegaciones efectuadas por el recurrente y que constituyen el reflejo de su particular y sesgada valoración de los hechos, debiendo desestimarse este motivo de impugnación.

El recurrente alega en relación con los hechos ocurridos el día 11 de agosto de 2011 en el bar Niza que la condena se basa en la declaración de Sebastián que no es hábil para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y así el Sr. Sebastián no estaba temeroso sino totalmente sordo y sus explicaciones no eran lógicas porque no explica por qué no se defendió ni pidió ayuda limitándose tranquilamente a observar, lo que es ilógico e irracional en la situación referida en la que se encontraba; también es ilógico que entregara en otras ocasiones dinero al otro acusado y sobre otras causas en que denunció a los acusados y luego dijo que no reclamaba no sabe explicar por qué lo hizo; se podía haber tomado huellas dactilares en la máquina tragaperras o en la tapa de la alcantarilla que se usó para romper la cerradura y así acreditar la autoría de los hechos y se podía haber citado como testigo a la esposa del Sr. Sebastián pero no se ha hecho y la declaración ilógica, contradictoria e incoherente del Sr. Sebastián no es prueba de cargo exclusiva para dictar una sentencia condenatoria.

En relación a los hechos ocurridos en Sestao el día 6 de setiembre de 2011 alega que la juzgadora realiza un interpretación libre entre lo que dice el testigo Anselmo y lo que refiere el acusado que no reconoce los hechos; no se entiende cómo se llega a la conclusión de la actitud de vigilancia del acusado cuando no fue observada por Eva , Edurne ni por Anselmo ni el Ertzaina núm. NUM006 ; la única prueba es la declaración de Anselmo que no sabe si Eulogio iba o no engañado como él.

Examinadas las actuaciones y en especial de la lectura de la visualización del CD de grabación del juicio oral y la propia sentencia recurrida, este Tribunal entiende que no pueden ser acogidas ninguna de las alegaciones efectuadas por el recurrente y que revelan su discrepancia con la labor de valoración que ha llevado a efecto el juez 'a quo' quien por el contrario ha argumentado convincentemente su fallo condenatorio valorando de modo racional el resultado de la prueba practicada en el juicio oral.

Efectivamente, en relación con los hechos del 11 de agosto de 2011 en el bar Niza la declaración del testigo Sebastián no es ilógica ni contradictoria y mucho menos se le puede tildar de incoherente; el testigo relató lo sucedido manifestando claramente que fue arrinconado por los acusados y estos procedieron a llevarse la recaudación y el dinero de la maquina tragaperras, amenazándole con ir a por él si iba a la Policía a denunciarles, habiéndolo expresado con claridad y sin que se haya puesto en duda que oyera tal amenaza a pesar de que el testigo se encuentra disminuido en la audición lo que no significa que esté totalmente sordo como alega el recurrente.

El que no hiciera nada y se limitara a observar puede considerarse que es una situación consecuente del estado de intimidación al que se vio sometido y el clima de violencia sobre las cosas que fue empleado por los acusados que llegaron a romper la puerta de entrada y la maquina tragaperras, habiendo relatado también el testigo que en ocasiones anteriores había sido coaccionado por Armando haciéndole entrega de dinero, siendo evidente que el testigo sintió miedo ante la situación intimidatoria generada por los acusados, lo cual nada tiene que ver con sus problemas de audición.

No tiene ninguna relevancia a estos efectos que anteriormente a estos hechos hubiese puesto denuncias contra los acusados y posteriormente no haya efectuado reclamación como el testigo manifestó haber hecho y que es lo mismo que hizo en la presente causa donde no ha efectuado tal reclamación, lo cual es solo trascendente a los efectos de la eventual responsabilidad civil pero no afecta a la veracidad de los hechos relatados por el testigo.

Por ultimo, que no se hayan practicado algunas otras pruebas como las sugeridas por el apelante tampoco desacredita la versión del testigo la cual ha sido también corroborada por la declaración del ertzaina num. NUM007 quien acudió al local después de los hechos y pudo observar el estado de nerviosismo del testigo y su esposa comprobando los daños existentes en el local.

En cuanto a los hechos acaecidos en el supermercado DIA el 6 de septiembre de 2011 la juzgadora de instancia ha valorado correctamente la prueba practicada y, en especial, por lo que al acusado Eulogio se refiere, la declaración del testigo Anselmo quien fue muy claro al declarar que fue engañado por los acusados manifestando que inicialmente fue Eulogio , a quien conocía del colegio, quien le pidió que le llevara hasta una calle de Sestao a un bar donde tenia que cobrar una deuda y posteriormente en el trayecto le dice que pare para recoger a otra persona que resulta ser Armando , lo que evidencia que ambos acusados actuaban de mutuo acuerdo.

Ese acuerdo previo es puesto de manifiesto por el testigo al declarar que quien fue al local, que no era un bar sino un supermercado DIA, fue Armando y Eulogio salió del vehículo habiendo asentido que se quedo mirando como en actitud de vigilante y se hace mas patente aun cuando tras venir corriendo Armando después de salir del establecimiento comercial se montan en el vehículo y le dicen que vaya mas rápido después de arrancar el vehículo, sin que el acusado Eulogio sintiese extrañeza alguna cuando Armando sacó un cuchillo y se puso a contar el dinero.

Por último hay que resaltar que aunque quizás por el hastío o cansancio ante las preguntas que se le estaban formulando llego a pronunciar un 'no se' a preguntas del letrado de la defensa del acusado sobre si el acusado Eulogio podía haber sido engañado como él, tal manifestación no es suficiente para desacreditar al testigo y su versión de que fue engañado por los acusados como mantuvo en su declaración en diversas ocasiones, habiendo tenido ambos acusados el dominio funcional del hecho aunque el autor material del robo fuese Armando .

En consecuencia, ha existido suficiente actividad probatoria de cargo contra el acusado que ha permitido al juzgador de instancia declarar sin ningún genero de dudas su culpabilidad y considerar desvirtuada su presunción de inocencia sin que pueda tampoco considerarse que medio en dicho juzgador un error en la valoración de las pruebas por lo que debe ser desestimada la pretensión absolutoria del recurrente.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser declaradas de oficio las derivadas del recurso interpuesto por Armando al estimarse su pretensión revocatoria , mientras que deben ser impuestas al apelante Eulogio las derivadas de su recurso al haberse desestimado su pretensión absolutoria

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Eulogio y ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Armando contra la Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2013 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Baracaldo en la Causa núm. 55/13 de la que el presente Rollo de Apelación de Abreviados núm. 107/14 dimana, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmentela misma, ABSOLVIENDO LIBREMENTE a Armando de uno de los dos delitos de robo con intimidación con uso de armas por el que fue condenado y en su lugar CONDENANDOLE por un delito de robo con intimidación en las personas a la pena de prisión de 2 años, manteniendo el resto de los pronunciamientos dictados , declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia derivadas del recurso interpuesto por Armando e imponiendo a Eulogio las costas devengadas en esta segunda instancia derivadas de su propio recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.