Sentencia Penal Nº 90236/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 109/2016 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ªSekzioa

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-14/012366

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2014/0012366

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 109/2016- - 5OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 347/2015

Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

S E N T E N C I A N U M . 90236/2016

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE DON MANUEL AYO FERNÁNDEZ

MAGISTRADO DON JUAN MATEO AYALA GARCÍA

MAGISTRADA DÑA. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de septiembre de 2016.

VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 347/2015 ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de lesiones , contra Cesar , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /1978 en Bilbao , hijo de Cristobal y de Edurne , representado por la Procuradora Dª. Cristina Gomez Martin y defendido por el Letrado Dº Javier Del Solar Llamosas , contra Emilia con DNI nº NUM002 , nacida el NUM003 /1978 en Barakaldo , hija de Eliseo y de Eufrasia y contra Estanislao con DNI nº NUM004 , nacido el NUM005 /1986 en Barakaldo , hijo de Felicisimo y de Genoveva , representados por la Procuradora Dª. Maria Pilar Gago Carrillo y defendidos por el Letrado DºJon Kepa Huertas De Amilibia ; actuando como acusación particular: Cesar e Estanislao ;siendo parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado/a Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao dictó con fecha 25de febrero de 2016 sentencia cuyos hechos probados dicen: ' Queda probado y asi se declara que D. Estanislao , nacido el día NUM005 -1986 con DNI n° NUM004 , sin antecedentes penales, y Emilia , nacida el NUM003 -1978, con DNI n°: NUM002 y sin antecedente penales, cometieron los siguientes hechos:

Sobre las 14,14 horas del día 31 de marzo de 2014 Cesar se dirigía a su casa sita en el n° NUM006 del BARRIO000 de Bilbao cuando se encontró con D. Estanislao ( a la sazón primo suyo ) y su novia Dª Emilia , los cuales se encontraban delante del portal de su casa junto con un perro de la raza 'Pitbull Terrier' sin bozal.

En ese momento se inició una discusión en relación a la agresión que recientemente había sufrido la hermana de Cesar a manos del acusado D. Estanislao , y que devino en agresión, cuando Estanislao empujó a Cesar y Emilia comenzó a propinarle golpes y arañazos y acto seguido Estanislao le propinó un puñetazo, impactando de lleno en el ojo izquierdo, aprovechando el momento en que Cesar intentaba zafarse de los mencionados golpes de la acusada Emilia continuando seguidamente los golpes ambos hasta el punto de que Cesar se tuvo que acurrucar en posicion de defensa contra una pared.

En ese momento bajó a la calle Dª Amelia , pareja de Cesar con su hija de dos años en brazos, procediendo Emilia a azuzar el perro contra Cesar soltándolo de la correa, provocando que el perro se abalanzara primero contra la citada y despues contra Cesar , que se interpuso resultando con mordeduras en la mano provocadas por el perro. Con el fin de defenderse del acometimiento del perro Cesar utilizó su llavero contra el animal golpeandolo en la cabeza primero y despues ante la insistencia, lanzando el llavero contra la cabeza del animal dandose la coincidencia de que en ese preciso momento Estanislao procedía a agarrar el collar del animal, resultando alcanzado en la frente por el referido llavero.

A consecuencia de las agresiones cometidas e inducidas por los acusados Cesar sufrió lesiones consistentes en:

- Fractura de pared medial de órbita izquierda con ligero hundimiento.

- Líneas de fractura de pared lateral, techo y suelo de órbita izquierda.

- Uveitis anterior traumática de ojo izquierdo.

- Lesiones derivadas de mordeduras de perro en múltiples sitios.

- Contusiones y erosiones múltiples.

Estas lesiones requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico conservador, consistente en inicial tratamiento prescrito a base de colirios, analgésicos, afines y antibioterapia y medidas físicas, y posteriormente seguimiento en consulta ambulatoria de las heridas/erosiones y consultas externas en el hospital de Basurto, en Oftalmología para la fractura de la órbita y ORL, para valoración de la epistaxis, siendo dado de alta en fecha 17-07- 2014 en consultas externas de Oftalmología para pasar a control ambulatorio.

Cesar permaneció incapacitado para realizar una vida normal 49 fueron impeditivos , quedándole como secuelas las siguientes:

-Cicatrices en región torácica, cara posterior de hemitorax izquierdo.

-Cicatrices puntiformes hiperpigmentadas en cara dorsal interfalángicas proximales de 2° a 5° dedos, mano derecha.

-Cicatriz de aproximadamente 0,5 cm en cara volar lateral de interfalángica proximal 4° dedo mano derecha.

-Hundimiento leve pared medial de órbita izquierda, con infiltración grasa.

No ha quedado acreditado que Cesar lanzara el mosquetón con las llaves a la frente de Estanislao con intencion de lesionar su integridad fisica'.

Y encuyo fallo dice textualmente: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Estanislao y a Emilia como autores de un delito de lesiones a la pena de PRISION DE TRES MESES E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO TIEMPO y a que indemnicen solidariamente a Cesar en la cantidad de 4.000 euros por las lesiones causadas. Con imposición de las costas procesales.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Cesar del delito de que se le acusaba con declaración de oficio de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Estanislao y de Emilia en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

ÚNICO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PREVIO.-Apeló la representación procesal de Estanislao y de Emilia la sentencia que absolvió a Cesar del delito de lesiones por el que formuló acusación el primero, sentencia que condenó a ambos recurrentes como autores de un delito de lesiones por motivos que pasamos a exponer por separado.

PRIMERO.- Respecto de la absolución de Cesar .

Alega el recurrente que la sentencia dictada en su día adolece de error en la apreciación de la prueba, pues no existiendo duda de que las lesiones que padeció el Sr. Estanislao son constitutivas de delito en tanto que precisaron de puntos de sutura, también afirma que se ocasionaron dolosamente cuando su primo le arrojó un mosquetón con llaves a la cara en un momento en el que el conflicto entre ellos ya había concluido y estaban separados, tesis que corrobora su pareja Emilia . Son los testigos que declararon a instancia del Sr. Cesar los que apoyan esta versión, desechando el recurrente lo manifestado por la entonces pareja del Sr. Cesar , Sra. Amelia (madre de su hija) que declaró con ánimo de beneficiarle y lo dicho por el Sr. Torcuato (del que insinúa haber incurrido en falso testimonio) en tanto que la policía no lo identificó en el lugar de los hechos, y que ya ha declarado en favor del Sr. Cesar en otro pleito, testigo que dijo que subía del bar con el Sr. Lucas cuando este dijo que bajaba a buscar a sus hijas. Se refiere igualmente a determinados pasajes de la declaración del Sr. Lucas que avalan su postura de agresión dolosa.

Se solicita en definitiva la condena del Sr. Cesar , no proponiendo sin embargo prueba en esta alzada, lo que conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (que sigue a la del TEDH) y del Tribunal Supremo -que rechazan que el órgano jurisdiccional ante el que no se han desarrollado las pruebas personales pueda valorar éstas para neutralizar el fallo absolutorio- obliga a desestimar este extremo del recurso.

En efecto, llegó la Magistradaa quoal dictado del pronunciamiento absolutorio tras valorar prueba personal y no poder llegar a la conclusión de que cuando Cesar arrojó el mosquetón con llaves que a la postre impactó en la frente de Estanislao , tuviera la intención de agredirle, en tanto que ¿no otorgando credibilidad a lo dicho por los recurrentes- lo que tuvo por acreditado fue que aquel objeto iba dirigido al perro que le estaba atacando, produciéndose el impacto en un momento en que el Sr. Estanislao se agachó para sujetar al animal. Valoró tanto lo dicho por el propio recurrente en su denuncia (que tuvo que retirar al perro) como lo dicho sin ambages por el testigo Sr. Torcuato , que lo vio. Testigo cuya presencia en el lugar de los hechos ¿y pese a las dudas que se contienen en el escrito recursivo- fue reconocida en la vista oral por la propia Emilia que refiriéndose a los vecinos presentes mientras ocurrían los hechos enjuiciados habló deuno que está fueray deuno grande(el Sr. Lucas lo es, y no estaba en el exterior de la sala, pues declaró por video-conferencia).

La legislación procesal penal a la que debemos atenernos los Tribunales ( artº 9.3 y 117.1 CE ) no contempla la posibilidad de practicar prueba ya celebrada ante el Magistrado de lo Penal (en realidad repetir prueba, pues repárese que las diligencias a las que se refiere el artº 790.3 LECrim , son las no practicadas en primera instancia por uno u otro motivo). De otro lado no es posible, sin quiebra de los derechos de defensa, presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, revocar una sentencia absolutoria en relación a quien no ha sido oído por el Tribunal que adopta el pronunciamiento condenatorio.

En este sentido la STC nº191/2014, de 17 de noviembre , dice que 'La doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre ; 28/2008, de 11 de febrero ; 1/2009, de 12 de enero , 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero ; 195/2013, de 2 de diciembre ; y 105/2014, de 23 de junio ) expresa que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. También inciden en el tema las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ( SSTEDH) de 29 de octubre de 1991, caso Jan Ake Andersson c. Suecia y 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania '.

Ha de añadirse sin embargo, que 'si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunalad quempuede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte' ( STC 153/2011, de 17 de octubre , FJ 6).

Dicho esto y tal y como adelantábamos, este motivo recursivo no puede prosperar.

La sentencia recurrida, en que se valora fundamentalmente prueba de naturaleza personal (valoración de la que evidentemente discrepa la parte recurrente según lo expresado más arriba) no pudo concluir la existencia de dolo en el actuar de Cesar , lo que llevó al dictado de un pronunciamiento absolutorio en lo que aquel respecta; una sentencia absolutoria no se puede tornar en condenatoria en esta alzada -excepto si se valoran cuestiones estrictamente jurídicas, que no es el caso- salvo que sea oído el acusado absuelto; éste trámite no está previsto en nuestra Ley Procesal Penal (aquel ya declaró ante el Juzgado de lo Penal) todo lo cual nos lleva a confirmar el referido pronunciamiento absolutorio.

SEGUNDO.-Respecto de la condena de Emilia y de Estanislao como autores de un delito de lesiones del artº 147 del Código Penal .

Se alega en este punto error en la valoración de la prueba e infracción del artº 24 CE en relación a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, y así de forma sintética: el Auto de procedimiento abreviado determinaba que los recurrentes debían responder por una falta de lesiones del artº 617 CP ; este Auto fue recurrido por la contraria ¿que decía que las lesiones por él padecidas eran constitutivas de delito y no de falta- siendo confirmado en este aspecto por la Audiencia Provincial de Bizkaia; que antes de la firmeza de aquel Auto la parte entonces recurrente ya había presentado escrito de conclusiones provisionales dirigiendo la acusación contra Emilia y contra Estanislao por delito de lesiones; y finalmente, el Auto de apertura del juicio oral se dictó por falta de lesiones y no por delito frente a los citados Sra. Emilia y el Sr. Estanislao .

Estima la parte recurrente que la confirmación por la Audiencia Provincial de Bizkaia (Auto nº 90.228/15, de 18 de mayo de 2015, de la Sección 1 ª) del Auto de procedimiento abreviado por falta de lesiones supone eficacia decosa juzgada,no pudiéndo plantearse idénticos motivos a los ya resueltos por aquel Tribunal. No hay prueba distinta o nueva que haga cambiar el signo de las conclusiones a las que llegó el Tribunal de apelación (el perito de la parte contraria no aporta nada nuevo: solo magnifica las secuelas). Solicita en definitiva que se condene a los recurrentes (en el caso de Emilia con carácter subsidiario) como autores de una falta de lesiones.

Veamos el contenido de las distintas resoluciones dictadas a este respecto.

En el Auto de procedimiento abreviado de fecha 13 de enero de 2015, y en relación a las lesiones sufridas por Cesar se dice que '¿precisaron una primera asistencia facultativa¿'.Este Auto fue apelado el 17 de febrero de 2015 por la representación procesal de aquel, que reputaba que las lesiones que había sufrido eran constitutivas de delito.

En el Auto de la Audiencia Provincial de 18 de mayo siguiente, que lo confirma en este extremo, se lee que '¿la resolución recurrida es ajustada a derecho puesto que tomando como base el informe emitido por el médico forense (folio 76 de las actuaciones) las diferentes lesiones, citadas en el razonamiento primero de esta resolución, precisaron de una primera asistencia facultativa consistente en una exploración clínica, la realización de un Tac y medicación, sin prescribirse tratamiento médico alguno integrador del concepto jurídico del delito de lesiones'.

En el ínterin entre la formulación del recurso y su resolución, en fecha 15 de mayo de 2015, la representación del Sr. Cesar presentó escrito de acusación frente a Estanislao y Emilia por delito de lesiones, leyéndose en aquel, en relación a las lesiones sufridas que '¿requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico conservador consistente en inicial tratamiento prescrito a base de colirios, analgésicos, aines y antibioterapia y medidas físicas posteriormente seguimiento en consulta ambulatoria de las heridas/erosiones y consultas externas en el hospital de Basurto¿'.

En los antecedentes de hecho del Auto de apertura del juicio oral de 5 de julio de 2015 se recogen los respectivos relatos de hechos y calificaciones jurídicas de las tres acusaciones, pero en la parte dispositiva se acuerda abrir el juicio oral frente a Emilia y frente a Estanislao por una falta de lesiones.

Planteada esta cuestión en la vista oral, se resolvió con carácter previo y se incidió en ello en la propia sentencia con este argumento resumido: la conformación del objeto procesal a través del Auto de procedimiento abreviado se refiere a los hechos y a la autoríasiendo las calificaciones jurídicas que se hagan en dichos escritos de carácter provisional pues a quien compete la función de acusar no es al juez[¿]solo las conclusiones definitivas realizadas por las acusaciones condicionan al juez en un triple sentido: prohibiéndole condenar por una calificación más grave que la pedida o distinta si no es homogénea y finalmente prohibiéndole condenar por pena más grave que la pedida por las acusaciones.

Pues bien, asumiendo la Sala estas últimas consideraciones, por el contrario no se puede compartir la conclusión a la que llega la Magistradaa quoen este caso concreto y sentado que en la vista oral la forense Sra. Visitacion dijo que el tratamiento medicamentoso seguido por el Sr. Cesar (antibióticos, antiinflamatorios y colirios) fuenecesariopara su curación, estimando que la necesidad de un acto médico, no es incompatible con su dispensación en la primera asistencia facultativa.

En efecto, los hechos que constituyen el objeto del proceso y sobre los que versa la investigación, se van determinando de forma progresiva desde la formulación de la denuncia o querella y por medio de diferentes hitos del proceso como son el auto de transformación a procedimiento abreviado que contiene los hechos justiciables; los escritos de las partes acusadoras; el auto de apertura del juicio oral y finalmente, en las conclusiones definitivas de las partes.

Dicho esto, en el procedimiento abreviado, una vez que el instructor ha determinado los hechos justiciables, las partes tienen la oportunidad de incluir o excluir hechos mediante el uso de los recursos pertinentes, siendo claro v.g que en el caso de que se acuerde el sobreseimiento respecto de algunos hechos, éstos no podrán ser incluidos entre los que van a ser objeto de enjuiciamiento.

Estima la Sala que esta premisa lógica es trasladable a los casos en los que, sometido a la consideración del Tribunal de apelación la existencia de un hecho determinante y diferencial de la calificación jurídica y en el caso concreto, concluyente del salto cualitativo de falta a delito (si lo instaurado al lesionado es tratamiento o no) desechándose tal cuestión conforme a la única pericial (la médico-forense) que existía (la pericial del Sr. Boyero se aportó con el escrito de conclusiones definitivas y en ella por lo demás se lee que el tratamiento fuemédico-conservador) este dato no podía ser incluido nuevamente entre los hechos justiciables, reputando en definitiva que la decisión del Tribunal de apelación sobre que no hubo tratamiento ha de ser respetada, siendo intangible para las partes y el Tribunal de enjuiciamiento, implicando y en resumen que la condena nunca pudo ser por delito.

Se admite este motivo recursivo, procediendo la condena del recurrente como autor de una falta de lesiones a la pena de multa de una mes, a razón de 6€ la cuota diaria, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas diarias no satisfechas (llegado el caso) manteniendo la responsabilidad civil.

Se impone la pena mínima habida cuenta de que ese fue el criterio de la Magistradaa quo, al concurrir una atenuante. Y se fija en 6€ la cuota diaria en tanto que, careciendo de datos sobre la capacidad económica del recurrente, pues no hay pieza de responsabilidades pecuniarias, se estima prudencial por cercana a la mínima.

TERCERO.- Respecto de la condena de Emilia .

También se alega en este caso error en la valoración de la prueba, en tanto que la recurrente fue ajena a la pelea entablada entre los primos. Solo se cuenta con la declaración del denunciante pues ningún testigo vio que ella golpeara a Cesar , ni siquiera el Sr. Lucas , el primero que llegó. La acción del Sr. Estanislao está perfectamente individualizada (reconoció haber pegado un puñetazo en el ojo al contrario). La afirmación contenida en la resolución recurrida de que Emilia dio un puñetazo a Cesar y que luego azuzó al perro contra él, está huérfana de toda prueba y aparece desmentida por otros testimonios, solicitando su absolución.

Nuevamente nos encontramos con la discrepancia de la parte recurrente con la valoración de la prueba realizada por la Magistrada de lo Penal y su desarrollo argumental.

Se lee en la sentencia dictada en su día que ¿otorgando escasa credibilidad a lo manifestado por los recurrentes, que afirmaron que el perro iba con correa y bozal, cuando quedó probado que Cesar tenía heridas causadas por mordedura de perro- Lucas dijo que la chica soltó el perro que mordió a Cesar en el brazo izquierdo; Torcuato manifestó que el perro atacaba a Cesar por todas las partes; y Amelia (pareja de Cesar ) manifestó que el perro se lanzó contra ella y su hija menor, por lo que Cesar tuvo que intervenir.

Y sentado que la lesión sufrida en el ojo se la produjo Estanislao , que así lo reconoció, también se dio por probado que Emilia propinó golpes y arañazos a Cesar justo antes de que Estanislao le propinara el puñetazo, y que cuando esta agresión había cesado, soltó al perro.

Explicada la existencia de prueba de que la recurrente azuzó al perro, aquella de que hubo golpes previos ciertamente solo se asienta en la declaración del propio Cesar . Pero ello es irrelevante en tanto que la determinación de la coautoría de la recurrente se explica por la Magistradaa quocon un argumento que asume la Sala y que es que participó conscientemente en el episodio agresivo protagonizado por su novio, agrediendo a Estanislao (quiere decirse Cesar )al tiempo que aquel y azuzando al perro de Estanislao contra Cesar cuando ya había sido lesionado por aquel¿esto es, reputando que nos hallamos ante una sola agresión conjunta por parte de la pareja por más que alguno de los episodios lesivos (puñetazo, mordedura de perro) puedan ser atribuidos separadamente a uno de ellos.

Se mantiene la condena de la recurrente, pero por falta, en idénticos términos a los expresados en el fundamento jurídico precedente.

CUARTO.-Conforme a lo preceptuado en el artº 123 del Código penal y artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora Sra. Gago Carrillo en nombre y representación de Estanislao y de Emilia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao en fecha 25 de febrero de 2016 ,REVOCANDOaquella resolución en el solo extremo de quela condena ha de ser por falta de lesiones, imponiéndose a ambos recurrentes la pena de multa de un mes a razón de 6€ la cuota diaria,con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas diarias no satisfechas, manteniendo la responsabilidad civil,con declaración de las costas de esta segunda instancia de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.