Sentencia Penal Nº 90237/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 92/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 1ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - C.P./PK: 48001
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.03.1-17/000320
NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.43.2-2017/0000320
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
92/2018- - 2OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 321/2017
Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia
Apelante/Apelatzailea: Fructuoso
Abogado/a / Abokatua: AITOR AMUTIO ARANCETA
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA PILAR UNIBASO GOMEZ
S E N T E N C I A N U M . 90237/18
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE DÑA. REYES GOENAGA OLAIZOLA
MAGISTRADO D. ALFONSO GONZÁLEZ GUIJA JIMÉNEZ
MAGISTRADO D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO
En BILBAO (BIZKAIA), a trece de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 321/2017 ante el Juzgado de lo Penal nº 5 de
Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN CON USO DE
ARMA contra Fructuoso con DNI NUM000 , nacido en Barakaldo (Bizkaia) el NUM001 de 1966, hijo de
Narciso y de Carmela , representado por la Procuradora Sra. MARÍA PILAR UNIBASO GÓMEZ y defendido
por el Letrado Sr. AITOR AMUTIO ARANCETA, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO
RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao dictó con fecha 10/05/18 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.-. Que Fructuoso , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, sobre las 21:10 horas del día 10 de febrero de 2017, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, accedió al negocio 'CONFITURAS ZUBI' sito en la Plaza General Latorre nº 1 de Bilbao donde, portando una pistola detonadora semiautomática marca Bruni modelo 92 calibre 9 mm P.A.K. réplica de una pistola de fuego real exigió al propietario Tomás la entrega del dinero.

Tomás ante ello reaccionó agarrando de los brazos a Fructuoso forcejeando con él hasta lograr que saliera del local, y una vez fuera del local forcejearon en la calle produciéndose el disparo del arma que no ocasionó desperfecto alguno abandonando a continuación el lugar Fructuoso .' Y cuyo fallo dice textualmente: 'Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Fructuoso como autor sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN CON USO DE ARMA en grado de TENTATIVA, a la pena de DOS AÑOS PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y abono de las costas.

Se acuerda el decomiso de la pistola, cartuchos y demás efectos ocupados.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Fructuoso en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/ a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO .- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, y que se comparten en lo sustancial y coincidente.

La representación del condenado por un delito de robo con intimidación con uso de arma simulada, en grado de tentativa, en un establecimiento comercial, interpone recurso de apelación contra la sentencia del juzgado penal, resolución que combaten a través de un error en la valoración de la prueba por insuficiencia de la prueba existente, centrada sólo en dos aspectos, el reconocimiento en juicio viciado por el reconocimiento fotográfico previo y la falta de acreditación del uso del arma en el interior del local.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Con relación a lo alegado acerca del error en la valoración de la prueba , cabe recordar en ese punto que nos encontramos ante un recurso de apelación, y que, por tanto, es el órgano judicial que ha dictado la sentencia ahora objeto de recurso el que ha practicado de manera directa y personal la prueba en el acto del plenario sin que este tribunal haya intervenido en la misma. No es por ese motivo ajustado a derecho pretender sustituir la valoración de la prueba realizada en instancia por el juzgador a quo conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal desde la privilegiada perspectiva de la inmediación judicial, pues si se entrara revisar y corregir la valoración y ponderación de los medios de prueba practicados por el tribunal de instancia, no respetando los tan mencionados principios de inmediación y contradicción, sería cuando no se respetaría y quedaría vulnerado el derecho un proceso con todas las garantías constitucionales establecido en el articulo 24.2 de la Constitución Española .

La finalidad del recurso de apelación, que está configurado como instrumento de subsanación de errores graves de hecho, y las infracciones legales en que pueda haber incurrido el Juzgador a quo o de instancia, que a la sazón, es quien, en mejor medida, puede valorar en conciencia la apreciación de las pruebas de conformidad al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el principio de inmediación. Y si bien es cierto que el Tribunal ad quem en el ejercicio de sus facultades revisoras, con ocasión del recurso de apelación, goza de la misma posición que el que resolvió en primera instancia, en cuanto a la posibilidad de reevaluar la actividad de este último, de acuerdo con lo razonado en Sentencia, revisando los hechos, y en algunas ocasiones, las pruebas; es más cierto aún, que de estas últimas, y en lo atinente a las personales, el Órgano Judicial de apelación, se subordina a la limitación impuesta por el principio de inmediación.

Es por ello que el juez o tribunal ad quem no puede llegar nunca a sustituir sin más el criterio valorativo del juez a quo , y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio procede revisar aquella valoración lo que, adelantamos, no sucede en este procedimiento.



TERCERO.- La lectura de la sentencia del juez 'a quo' revela que el vehículo procesal para que la juzgadora haya alcanzado la convicción de condena es la testifical de los perjudicados, corroborada por otras pruebas periciales que suponen una corroboración periférica e indiciaria de su autoria.

En este sentido y de acuerdo con la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo podemos señalar como requisitos que debe reunir la prueba indiciaría, a estos efectos, los siguientes: 1)- Los hechos integrantes de los indicios han de estar suficientemente demostrados en la causa a través de una prueba legítima, practicada con todas las garantías procesales, y directa, descartando las simples hipótesis o posibilidades.

2)- El indicio no puede ser aislado sino plural, debiendo darse en concurso con otros, radicando en la relación o afinidad significativa existente entre ellos, su fuerza probatoria.

3)- Entre los hechos que sirven de base a la prueba indiciaria debe existir, pues, conexión o armonía relevante, a fin de que la convicción del jugador se forme carente de toda duda razonable.

4)- Tales datos o elementos indiciarios han de guardar una relación directa y material con la acción delictiva y el sujeto.

5)- Debe explicarse por el jugador el razonamiento lógico y deductivo en virtud del cual partiendo de los indicios probados se llega a una conclusión de culpabilidad; también la jurisprudencia constitucional ha insistido en la necesidad del cumplimiento de todos estos requisitos.

Partiendo estas premisas se ha señalado que la irrazonabilidad en la apreciación de la prueba indiciaria puede producirse, tanto por la falta de lógica de coherencia de la inferencia, como por su carácter no concluyente por excesivamente abierto, débil o indeterminado, constatándose una vulneración del derecho la presunción de inocencia cuando la inferencia sea tan abierta que en su seno quepa tal plurabilidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada( sentencia del T.C. de 28 de junio de 1999 ).

A partir de diversas sentencias del Tribunal Supremo, podemos establecer o partir de una serie de reglas generales de carácter probatorio en orden a la identificación del autor de los hechos : 1)- La identificación del autor o autores del hecho, en el mismo lugar del delito o espontáneamente en la calle, por parte de la persona víctima del hecho delictivo o de un testigo presencial del mismo, siempre que sea reproducido en el juicio oral, puede constituir y constituye una prueba apta para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( ROJ STS 2610/2013; STS 3943/2010 ) 2)- En estos casos, no resulta necesaria la diligencia de reconocimiento en rueda en fase de instrucción, ya que no existe la duda sobre la identidad del delincuente.

3)- Con respecto a la diligencia reconocimiento en rueda, la primera de las sentencias antes citadas establece las siguientes características.

a)- Recuerda que es una de las esenciales que normalmente deben practicarse en fase de instrucción y, en su caso, deberá llevarse a cabo con las garantías previstas en la LECRIM ( artículos 367 y siguientes ), en la medida en que razonablemente puedan ser observadas, pues no siempre es posible hallar a otras personas de circunstancias exteriores semejantes; pero, en cualquier caso, tiene carácter de subsidiaria, pues únicamente deberá practicarse cuando el juez de instrucción tenga dudas sobre la identificación del reo o por el mismo motivo lo pida alguna de las partes con independencia de que, según ha declarado la jurisprudencia, cabe atribuir el mismo efecto el mismo valor probatorio a otras formas de identificación del acusado a efectos de enervar la presunción de inocencia.

b)-Más adelante se recuerda que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es una de las diligencias de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida, de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia debe ser reproducída en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él, así como con el artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del mismo tenor.

4)-Asimismo el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos o incluso de reconocimiento en rueda anteriores STS 3 23/2009 y 172/97 y esta sala ha declarado también ( ROJ STS 127/2003 de 5 del 2 y 1202/2003 ), que cuando el testigo señala inequívocamente una persona durante el plenario su fuerza probatoria radica la credibilidad del testimonio de quien realiza la identificación ( STS 1278/2011 , de 29 -11).

5)-También son importantes, las corroboraciones periféricas (a partir de la descripción física del autor, objetos o medios que llevara, pruebas lofoscópicas, etc.) que puedan realizarse de las identificaciones o reconocimientos precedentes, tal y como señalan la sentencia 2610/2013 y la 7906/2012 , entre otras muchas.



CUARTO. - La proyección de estos criterios jurisprudenciales no permite inferir una infracción de los mismos en el supuesto que nos ocupa. El examen de la valoración de la prueba realizada revela que la juzgadora de instancia ha realizado una contundente, exhaustiva, abrumadora, cabría decir, enumeración de los diversos indicios que están acreditados a través de pruebas directas objetivas y, asimismo, ha establecido un razonamiento lógico conducente a la conclusión inculpatoria .

1)- El reconocimiento del acusado, que en ningun momento ha expresado version alternativa a su autoria del hecho,no ofrece duda alguna , dando por reproducida la extensa y logica exposicion del mismo realizada en la sentencia impugnada , que se estracta en que la victima , ofreció, desde el inicio, una descripcion detallada , que encaja con la del recurrente , al folio 12,le reconoció, de modo indudable, fotograficamente en sede policial, al folio 32,y otra testigo , Verónica , lo hizo con ciertas dudas.Como el recurrente , legalmente citado , no compareció a juicio sin causa justificada, no pudo ser directamente reconocido por el perjudicado , pero si que reconoció, sin duda, la fotografia del mismo obrante al folio 38 ( perteneciente al recurrente ) como correspondiente al autor del hecho .

2)- Sin otros aditamentos probatorios, a pesar de la postura procesal del recurrente, obstativa a ser identificado, es probable que existiera una duda mas que razonable sobre su actuación, pero si se añade un elemento tan esencial como que el recurrente tiene el brazo derecho ortopédico y que el autor del hecho, según todos los testigos, esgrimía en su brazo izquierdo un arma simulada, y que mediante testificales y prueba pericial científica, sección de balística, se ha acreditado que el casquillo producto del disparo de la misma encontrado en el exterior del local en que se produjo el robo, coincide, en cuanto a calibre y marca con los ocho cartuchos y pistola, en perfecto estado de funcionamiento, encontrados con posterioridad al encausado, que, por cierto intentó ocultarla a la presencia policial, la prueba indiciaria de la autoría, al no existir otra versión alternativa de que fuera otra persona distinta, aparece como inatacable, conforme a las reglas de la lógica y máximas de experiencia.

3)-Yerra por completo el recurrente cuando pretende que existe una duda sobre si esgrimió la pistola en el interior o en el exterior del local, ya que ,en todo momento, la victima explicó que la esgrimió dentro, luego se produjo el forcejeo al salir, de modo que no existe testifical contradictoria, ya que las testigos Verónica y Violeta no presenciaron los hechos del interior, declarando sobre el hecho desde el momento en que el recurrente salió al exterior, dando por plenamente admisibles las explicaciones sobre la discrepancia secundaria entre Verónica y el perjudicado, reflejadas en el Fdto. Jco. 2º de la trabajadísima sentencia impugnada.



QUINTO.- En conclusión, la valoración del conjunto de toda la prueba ya fue realizada por la juzgadora de instancia en el ejercicio de la facultad que le reconoce al artículo 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , no pudiendo pretender la parte recurrente que prevalezca su valoración de las circunstancias que lo rodearon sobre la llevada a cabo por la juez a quo desde su imparcial y privilegiada perspectiva, a lo que debe añadirse que el proceso crítico seguido por dicha juez en la apreciación de las pruebas ha sido detalladamente expuesta, sin que sea dable encontrar quebranto alguno de las reglas de la lógica y de la experiencia, y siendo plenamente acertadas las consecuencias de índole jurídica que se ligan a los hechos aceptados como probados, y la existencia del delito de robo por concurrencia de todos sus elementos típicos, no queda sino mantener el relato de los hechos consignados en la sentencia recurrida y su calificación jurídica, y por ser dicha resolución plenamente ajustada a derecho, proceder a su total confirmación.



SEXTO.- En atención a lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y habiendo sido desestimado el recurso de apelación, se impone al apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de la aplicación y en virtud de la potestad conferida por la soberanía popular y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Fructuoso , contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Bilbao en causa penal debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia, condenando al apelante al pago de las costas originadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

LA LETRADA DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA