Sentencia Penal Nº 90237/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 111/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
TEL.: 94 401.66.68 FAX: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.06.1-18/001453
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48044.43.2-2018/0001453
NIG PV / IZO EAE: 48.06.1-18/001453
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.43.2-2018/0001453
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 111/2019- -
2OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 161/2019
Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N.º 90237/2019
Ilmos./a Sres./a:
PRESIDENTE DÑA. REYES GOENAGA OLAIZOLA
MAGISTRADO D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ
MAGISTRADO D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO
En BILBAO (BIZKAIA), a 26 de septiembre de 2019.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera, los presentes autos
de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 161/2019 ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao
por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ESTAFA, atribuido a Virgilio con DNI NUM000 ,
representado por el Procurador Dº Iker Legorburu Uriarte y defendido por el letrado D. Juan Arenaza Ferrer;
siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao dictó con fecha 27 de mayo de 2019 sentencia en cuyos hechos probados se dice: 'Probado, y así se declara, que en fecha no precisa, pero próxima al once de mayo de 2018, Dña. Clara y D. Virgilio ( mayor de edad , con DNI NUM000 y sin fehaciencia de antecedentes penales computables ) formalizaron un contrato de ejecución de obra a realizar por el Sr Virgilio sobre la vivienda de Dña. Clara sita en NUM001 del nº NUM002 de la CALLE000 de la localidad de Getxo. Contrato en ejecución del cual ,y por precio pactado de 6.600 euros, el hoy encausado, quien recibió a cuenta 3.500 euros, inició las obras en el baño el doce de mayo (retirada de todos los aparatos, picado y retirada de escombro).

Ante la paralización de la ejecución de la obra (por causas no imputables a Doña. Clara ) durante un periodo comprendido entre la segunda quincena de mayo y el cuatro de junio, ésta acordó con el encausado la resolución del contrato previa entrega /devolución de las llaves, pactando como valoración de las obras ejecutadas por el el Sr Virgilio la no restitución de 800 euros, debiendo éste en consecuencia abonar a Dª.

Clara la cantidad de 2.700 euros.

El encausado restituyó 800 euros en metálico, quedando como deuda pendiente de pago 1.900 euros que el actualidad aún no ha restituído'.

Y en cuyo fallo dice textualmente: 'Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a Dº Virgilio de los delitos de los que había sido acusado en la presente litis, declarando de oficio las costas procesales causadas y con reserva de la acción civil a favor de Dª Clara '.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Virgilio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo penal por la absuelve al recurrido de un delito de estafa y otro de apropiacion indebida, se formula recurso de apelación, respecto de la absolución por este segundo delito, por el Ministerio Fiscal alegándose, los siguientes motivos: primero, falta de motivación de la prueba practicada en orden a considerar concurrentes los elementos del delito de apropiación indebida; segundo, que el obstáculo aducido en sentencia para la absolución, falta de inclusión del ánimo de lucro, derivado de la calificación alternativa introducida por el ministerio fiscal en trámite de conclusiones, ya estaba incluído en el escrito de calificación en la conclusión 1ª;tercero, infracción de normas del ordenamiento jurídico, art. 253.1 CP, ya que existe prueba suficiente de la concurrencia de elementos de este delito.

Por todo lo cual, solicita la revocación de la sentencia y que se dicte sentencia condenatoria por el órgano de apelación.

La parte apelada se opone al recurso de apelación alegando que la introducción de la calificación alternativa por el ministerio público fue sorpresiva, por lo que siendo delitos heterogeneos, la estafa y la apropiación indebida, no procede sino confirmar el pronunciamiento absolutorio recaído con relación a estos hechos.



SEGUNDO.- Por evidentes razones que se desprenden del contenido de la impugnación, lo primero que debemos analizar es el problema de si existe la posibilidad de revocar en segunda instancia una sentencia absolutoria dictada en la instancia, dictándose un pronunciamiento condenatorio.

Resulta absolutamente conocida la Jurisprudencia Constitucional sobre la materia, lo que ha dado lugar no sólo a una reforma legislativa que se ha plasmado en el artículo 792.2 y 3 de la ley de enjuiciamiento criminal, sino también a una extensa jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia.

Por citar una resolución muy reciente del Alto Tribunal, expresa ATS 6486/2017, 18 de Mayo que 'Se señala en STS 783/2016, de 20 de octubre , que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero , 1014/2013, de 12 de diciembre , 517/2013, de 17 de junio , STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio , entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso era la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que 'La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley').

En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada'.

Lógicamente en los mismos términos se expresa el ATS 3476/2017, de 2 de marzo que añade que 'La consecuencia de esta doctrina desde la perspectiva procesal de la técnica casacional, es que el único motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es el de infracción de ley pura del núm. 1º del art 849 de la Lecrim »¿' Continúa expresando que 'El derecho a la tutela judicial efectiva, como recuerda la STC 50/2014, de 7 de abril de 2014, comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso.

Ello significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero).

En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre y 308/2006, de 23 de octubre, por todas).

En definitiva, la posibilidad de revocar una sentencia absolutoria dictada en la instancia pasa necesariamente por el cumplimiento de la normativa legal contenida en la ley de enjuiciamiento criminal o, en distinto supuesto, por el cumplimiento de los presupuestos establecidos jurisprudencialmente, siendo la consecuencia jurídica diferente en uno y en otro caso. En el primero de ellos, de prosperar el recurso se produciría una nulidad de la sentencia o del juicio, y en el segundo de ellos, la revocación de la sentencia absolutoria y el dictado de un pronunciamiento condenatorio en la segunda instancia.

En efecto, el artículo 792.2 de la LECRIM establece, tras la nueva regulación llevada a cabo por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que ' La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Remitidos al artículo 790.2 de la LECRIM, su último párrafo, añadido en virtud de la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, establece que ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' A la vista de dicha regulación, y en el supuesto en el que el recurso verse sobre error en la valoración de la prueba, necesariamente debe instarse por el recurrente se dicte la anulación de la sentencia que se recurre, requisito imprescindible , no siendo posible que en segunda instancia, en alegación de error en la valoración de hechos probados, se revoque sentencia absolutoria y se establezca la condena al inicialmente absuelto, sino que en cumplimiento de los mencionados preceptos, debe solicitarse la anulación y en caso de estimarse procedente, proceder conforme continua el artículo 792.2 párrafo segundo más arriba transcrito.

Cuestión distinta es que el recurso verse sobre error en la aplicación o interpretación del derecho, en cuyo caso bastaría con instar la revocación de la sentencia absolutoria (o condenatoria para imponer agravación de la pena), pudiendo entrar en ese caso a valorar la concurrencia de dicho error y dictar condena del absuelto en la instancia; y ello en aplicación de la Jurisprudencia ya citada de nuestro Tribunal Supremo.



TERCERO.A partir de todo el cuadro normativo y constitucional expuesto la sala va a desestimar el recurso interpuesto, conforme a las siguientes consideraciones.

A)-MOTIVOS DE OPOSICION DE LA PARTE RECURRIDA.

1)-En contra de la alegación, de escaso rigor técnico, de la representación del recurrido, la introducción de una calificación alternativa del delito de apropiación indebida, que hizo el ministerio fiscal en el tramite de elevación de conclusiones a definitivas, previsto en el art. 788.3 y 4 LECRIM, se ajustó plenamente al ordenamiento procesal y, si la defensa consideraba que constituía una acusacion sorpresiva, tenía a si disposición el trámite específico del 788.4 LECRIM, de solicitar al juez la suspensión para proponer nuevas pruebas y preparar alegaciones, lo que por otro lado, era innecesario dada la escasez de pruebas practicadas y que los hechos eran bastante simples tanto para un delito como para otro. De hecho, el art. 789.3 LECRIM permite que el juez dicte sentencia condenatoria por delito distinto, si no conlleva diversidad de bien jurídico, como es el caso, pues ambos delitos, formas diversas de defraudaciones atacan el patrimonio.

2)-Tampoco existe en contra de lo alegado por esta representación infracción del principio acusatorio, pues el mismo supone sencillamente la correlación entre el fallo y las peticiones de las partes acusadoras, sobre los hechos objeto de las mismas y sus calificaciones primarias o alternativas. Ya hemos explicado que la segunda calificación por apropiación indebida fue introducida válidamente y por ello, es abordada, aun de modo sucinto por la sentencia de instancia.

B)-MOTIVOS ALEGADOS POR EL MINISTERIO FISCAL.

Estan abocados al fracaso, precisamente, porque no se respetan los límites establecidos en el art. 790.2 LECRIM.

1) Y ello porque, por un lado, se opone que la sentencia de instancia adolece de un defecto de falta de motivación en la absolución del delito de apropiación indebida.

' suscitando los hechos probados dudas más que razonables para entender que retiene los 1.900 pendiente de abono con ánimo de lucro (calificación introducida como alternativa en el acto del plenario aun cuando no se introdujo en la conclusión primera alternativamente este nuevo ánimo de un delito que no resulta homogéneo con el de la estafa) no podemos más que concluir con el dictado de un pronunciamiento absolutorio por lo que no evidencia sobrepase un evidente incumplimiento contractual ' Este breve pasaje que fundamenta la absolución suscita las siguientes consideraciones: -No hay duda de que nos encontramos ante figuras delictivas cercanas, pues estan reguladas, bajo el capítulo de las defraudaciones, siendo el bien jurídico atacado el mismo, el patrimonio, pero que conforma a reiterada doctrina científica y jurisprudencial son heterogeneas, porque en la estafa el abuso de confianza o engaño es precedente a la apropiación, mientras que en el apropiación indebida, el mismo es posterior a la desposesión que se torna en apropiación sin consentimento del titular.

-Es cierto, que en la modificación de conclusiones el ministerio fiscal, amplio la calificación jurídica, pero no modificó el relato fáctico de la conclusión primera, redactado en coherencia con una futura condena por estafa ('actuando con ánimo de lucro y sin tener en ningún momento de realizar dichas obras') y que incorpora el dolo propio del engaño precedente. Correlativamente, no incluye la descripción o concurrencia de dolo de apropiarse del dinero que debía devolver tras el acuerdo de rescisión.

En tales condiciones difícilmente la sentencia de instancia puede, de considerarlo acreditado, incluir en los hechos, extremos nuevos no expresados por el ministerio fiscal para esta calificación alternativa.

2-Pero, por otro lado, se utiliza otro motivo, la infracción del ordenamiento jurídico, que concurren todos los elementos del delito alternativo a partir de la valoración de la prueba y de hechos probado. Esto supone una contradiccion, ya que, o existe un defecto de valoración que abocaría, en estricta legalidad procesal y recursiva, a la nulidad de la sentencia y que impide que la sala revalore la prueba practicada, o bien, si existe un mero error jurídico de subsunción de lo hechos declarados probados, cabría a partir de ellos, sin mover una coma por el tribunal superior, considerar si los mismos cumplen con todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo delitctivo alternativo. Pero y esto es definitivo, la parte recurrente no cumple con un requisito recursivo esencial en la primera hipótesis, cual es solicitar la nulidad total o parcial de la sentencia, si existe un relevante defecto de valoración de motivación. Si la propia acusación pública no cumple con el requisito indeclinable de hacer tal petición la sala no puede entrar a valorar el fondo de su motivo.

3)-En conclusión, dispensada la magistrada de instancia de entrar a valorar aspectos subjetivos del delito de apropiación indebida no incluídos en la conclusión primera de esta calificación, porque el juzgador, por respeto al principio acusatorio, no puede introducir elementos sustanciales en el relato acusatorio, en particular el ánimo de apropiación (y la apropiación posterior a la inicial entrega, desposesión), no se le puede exigir que haga una valoración de los mismos, ni que condene por este delito. Y, no solicitada por la recurrente la nulidad por falta de motivación de la absolución por este delito, la sala no puede entrar a conocer de la misma.

En consecuencia el recurso será desestimado y la sentencia de instancia confirmada.



CUARTO.- No procede hacer imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra la sentencia de 27-05-2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 161/19, y confirmando en su integridad la misma, Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.