Sentencia Penal Nº 90238/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 116/2018 de 07 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-17/000363
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2017/0000363
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
116/2018- - 5OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 191/2017
Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N.º 90238/18
PRESIDENTE D. MANUEL AYO FERNANDEZ MAGISTRADO D. JUAN MATEO AYALA GARCIA
MAGISTRADA DÑA. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En Bilbao, a 7 de setiembre de 2018
VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el núm. 191/17 ante el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Bilbao
por delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN contra Prudencio con NIE nº NUM000 , representado por la
Procuradora Dª Ana Carmen Martinez Ruiz y defendido por el Letrado D. Manuel Benítez Grajera; siendo
parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo Sr. D. MANUEL AYO FERNANDEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Bilbao se dictó sentencia con fecha de 22 de enero de 2018 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS: "Queda probado y así se declara que Prudencio , nacido en Marruecos, el día NUM001 de 1995, con número de identificación NUM000 , cuya residencia legal en España no consta, sin antecedentes penales, por los siguientes hechos: Sobre las 19.48 horas del día 22 de diciembre de 2016, el acusado, con ánimo de ilícito beneficio, se dirigió a Amador , quien se encontraba en la calle Tomás Meabe en Etxebarri, Bizkaia, y comenzó a gritar al mismo 'cartera cartera', llevando el puño izquierdo en alto con un destornillador, haciendo gestos de ir a pincharle, realizando movimiento continuos dirigidos a Amador quien le contestó que no llevaba la cartera, momento en el que el acusado le agarró del bolsillo derecho de la camisa, buscando la existencia de pertenencias, siendo así que huyó del lugar sin apoderarse de nada ".

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Prudencio como autor de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA a la pena de PRISION DE 16 MESES E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO TIEMPO con imposición de las costas causadas.

La sustitución de la pena por la expulsión deberá decidirse en el trámite de ejecución de sentencia '.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Prudencio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Prudencio , solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución de su representado alegando error en la apreciación de la prueba.



SEGUNDO.- Según la Sentencia de la Audiencia Nacional núm. 2/2018, de 28 de mayo "¿ ha de significarse que, si bien este tipo de recurso constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal superior sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo en la primera instancia, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar - en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras) .

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos: cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; y cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Supremo 29/12/93 y Sentencia del Tribunal Constitucional 1/3/93 ).

Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal superior que debe resolver un recurso no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador que dictó la sentencia recurrida en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba."

TERCERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia de instancia en base esencialmente a considerar que el acusado ha negado en todo momento ser el autor del delito; la testigo Vicenta le situó en el momento de los hechos en su domicilio y tanto el acusado como la testigo han relatado de forma coherente y verosímil lo que hicieron el día de los hechos.

En cuanto al reconocimiento fotográfico, las fotografías se mostraron en dos días diferentes no constando en el atestado que el primer día no reconoció a ninguno por lo que elaboraron un álbum para el día siguiente.

El reconocimiento en la vista es llamativo cuando ni siquiera le miró al acusado y que señalara que no veía ninguna diferencia cuando consta que el acusado acudió al juicio sin barba y el autor llevaba barba.

La fiabilidad y el error en la identificación se sustenta entre otras cosas en : - -El denunciante da una descripción genérica del autor no coincidente porque indica su altura (1.70 m) cuando mide 1.75 m. y la edad entre 25-30 años más próxima a los 30 cuando contaba con 21 años.

- -El incidente ocurre de forma rápida y el lugar estaba poco iluminado.

- -Desde los hechos (22 de diciembre de 2017) hasta el reconocimiento fotográfico pasan 13 días y hasta el reconocimiento en rueda casi 3 meses.

- -No indica con seguridad su acento ( magrebí o árabe) - -Del visionado del DVD y las 4 fotografías obrantes a los folios 14 y siguiente no se desprende que sea el acusado.

Examinadas las actuaciones y en especial del visionado del CD de grabación del juicio oral y la propia sentencia recurrida, este Tribunal entiende que no pueden ser acogidas ninguna de las alegaciones efectuadas por el recurrente y que revelan su discrepancia con la labor de valoración que ha llevado a efecto el juez 'a quo' quien por el contrario ha argumentado convincentemente su fallo condenatorio valorando de modo racional el resultado de la prueba practicada en el juicio oral.

El Juzgador en la instancia estimó probados los hechos en base a la declaración del testigo Amador analizando la identificación efectuada por el mismo del encausado teniendo en cuenta los factores ambientales, personales e intraprocesales considerando que el reconocimiento fotográfico y el judicial se ha realizado con todas las garantías sin tacha alguna en este plano, señalando que existió un contacto muy próximo entre el encausado y el testigo perjudicado, situándose de frente como se observa en los fotogramas lo que permite considerar que el reconocimiento fue acertado, coincidiendo los datos de identidad facilitados en la denuncia por el testigo con los del encausado (edad, estatura, barba y probable origen), rechazando la fiabilidad de la coartada del encausado que solo se apoya en su declaración y colateralmente en una declaración de la persona con la que está unido sentimentalmente ofreciendo escasa fiabilidad dado el evidente interés de ambos en la absolución del encausado.

Como consecuencia de este proceso deductivo lógico entendió el juzgador que los hechos eran constitutivos de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa del articulo 242. 1 y 3 del Código penal .

En efecto, verificada la prueba y comprobada la valoración de la misma efectuada por la juzgadora de instancia, la misma se ajusta a las reglas de la lógica y máximas de experiencia, por lo que la Sala comparte las conclusiones valorativas alcanzadas por dicha juzgadora en cuanto que llega a estimar que efectivamente el acusado llevando el puño izquierdo en alto con un destornillador y haciendo gestos de ir a pincharle al contestarle la victima que no llevaba cartera le agarró del bolsillo derecho de la camisa, buscando la existencia de pertinencias, huyendo del lugar sin apoderarse de nada, teniendo en cuenta la identificación realizada por el testigo perjudicado del acusado que ha sido razonablemente valorada teniendo en cuenta los factores indicados en el F.J. 5 de la STS de 25 de mayo de 2016 que señala que "La doctrina de esta Sala, recogida en la STS núm 901/2014, de 30 de diciembre , entre otras, establece que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son medios de investigación que permiten determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos.

Pero alcanzan el nivel de prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado.

Como regla general, la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico practicado con todas las garantías durante el sumario, y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador.

El derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes.

Cuando la prueba de cargo relevante sea una identificación visual cuestionada, el Tribunal sentenciador debería analizar una serie de factores que afectan a la exactitud y fiabilidad de la identificación. En primer lugar los factores intraprocesales, que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento, y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de la investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores. En segundo lugar los factores ambientales y personales que pueden afectar a la memoria de un testigo presencial durante la percepción inicial del suceso y el posterior período de retención, como las condiciones de luz, el lugar donde se produce el hecho, la duración del suceso, el tiempo de exposición de la cara del autor, la distancia entre el autor y el testigo, el número de agresores, e incluso la raza, pues los testigos tienen ordinariamente una mayor capacidad de reconocer los rostros de sujetos de su propia raza o grupo étnico. El análisis razonado de estos factores en un caso concreto sirve para que el Tribunal sentenciador valore el grado de probabilidad de que el testigo haya efectuado una identificación visual correcta, y para que el Tribunal 'ad quem' aprecie si el Tribunal de instancia ha efectuado una valoración probatoria razonable." Efectivamente el testigo le reconoció fotográficamente en comisaria al acusado aunque hubiese sido a la segunda vez cuando le mostraron el álbum de fotos confeccionado al efecto, lo que no desvirtúa el reconocimiento efectuado y lo hizo también en la vista oral sin que el hecho de que no hubiese señalado que el acusado no llevaba barba en el juicio oral desmerezca el reconocimiento efectuado por cuanto si no lo indicó es porque no lo consideró especialmente significativo teniendo en cuenta la seguridad de su reconocimiento.

Por otra parte existe una coincidencia entre el autor de los hechos y la persona reconocida por el testigo y así lo pone en evidencia la propia juzgadora en la resolución , sin que se le pueda objetar nada al testigo sobre el concreto acento que poseía el acusado el día de los hechos que en cualquier caso expresa la similitud de los mismos.

Por ultimo en cuanto a los factores ambientales hay que destacar que es razonable estimar que el reconocimiento fue el correcto teniendo en cuenta que según el testigo estuvieron de frente y el lugar se encontraba iluminado.

En consecuencia, por lo anteriormente fundamentado debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Prudencio contra la Sentencia de fecha 22 de enero de 2018 dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Bilbao en la Causa núm. 191/17 de la que el presente Rollo de Apelación de Abreviados núm. 116/18 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que contra la misma cabe la interposición de un recurso de casación por infracción de ley.

Este recurso se preparará mediante la presentación de un escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador dentro de los 5 días siguientes a la última notificación de la presente resolución.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.