Sentencia Penal Nº 90243/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 46/2017 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 6ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-14/028341
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2014/0028341
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 46/2017- - 6
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 83/2016
Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao
Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: MINISTERIO FISCAL
Apelado/a / Apelatua: Landelino
Abogado/a / Abokatua: OLATZ ARETXAGA RODRIGUEZ
Procurador/a / Prokuradorea: AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA
SENTENCIA Nº 90243/2017
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE D. JOSÉ IGNACIO ARÉVALO LASSA
MAGISTRADA DÑA. MARÍA DEL CARMEN RODRÍGUEZ PUENTE
MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE
En BILBAO (BIZKAIA), a 29 de junio de 2017.
VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 83/16 ante el Jdo de lo Penal nº 6 de Bilbao por
hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de Maltrato en el Ámbito Familiar , un delito de amenazas
y una falta de Injurias/vejaciones injustas ; habiendo sido parte como acusado Landelino , con D.N.I n°
NUM001 ; representado por la Procuradora Amalia Allica Zabalbeascoa y defendido por la Letrada Olatz

Aretxaga Rodriguez;actuando como acusación particular Concepción representada por la Procuradora Ana
Bregel Orella y defendida por el Letrado Julio Pablo Arín García. Habiendo intervenido por el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, la Iltma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN
RODRÍGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 6 Bilbao de los de dicha clase, se dictó con fecha 12/12/16 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos:'Se ha dirigido la acusación contra Landelino , nacido el NUM002 /1949 en Pueblonuevo (Córdoba), español, mayor de edad, con D.N.I n° NUM001 y sin antecedentes penales, quien sobre las 14:00 horas del día 7 de agosto de 2014, se encontraba en la cocina de la vivienda familiar, sita en la C/ DIRECCION000 NUM003 NUM004 de la localidad de Bilbao (Bizkaia), mantuvo una discusión con su todavía esposa, Concepción .

No ha quedado acreditado que Landelino se dirigiera a ella con expresiones tales como 'ladrona, hija de puta y zorra' y le escupiera en la cara. No ha resultado probado que le propinara una bofetada con la palma de la mano en el pómulo izquierdo, ni que le agarrara fuertemente de los brazos, como tampoco que le dijera que le iba a tirar por la ventana.

La perjudicada presentaba una lesión consistente en eritema en región maxilofacial izquierda, precisando para su sanidad una primera asistencia facultativa y 1 día de curación, el cual no fue impeditivo para sus ocupaciones habituales. Lesión por la que no reclama'.

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente:'Que debo absolver y absuelvo a Landelino de los delitos de maltrato y amenazas en el ámbito familiar y de la falta de injurias de los que venía siendo acusado en este procedimiento, declarando las costas de oficio'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO .- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se asumen y se dan por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Alega el Ministerio Fiscal para fundamentar sus pretensiones que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación a utilizar los medios de prueba pertinentes por la improcedente aplicación del derecho de dispensa del art- 416 LECRIM de la victima de los hechos la testigo Sra. Concepción , lo que ha determinado una sentencia absolutoria.

En primer lugar pese a las manifestaciones que se hacen en el escrito de interposición del recurso respecto a que la víctima se refiere al acusado como su ex marido, lo cierto es que el propio Ministerio Fiscal reconoce en su escrito de interposición del recurso que la defensa en el acto del juicio oral aportó testimonio de la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 7-10-2014 por lo que en el momento de comisión de los hechos el matrimonio no estaba disuelto y conforme a ha declarado de manera reiterada la Sala Segunda del Tribunal Supremo en múltiples sentencias la testigo tenía derecho a acogerse a la dispensa.

En este sentido, STS 1010/2012 de 21 de diciembre , haciéndose eco de otros pronunciamientos del Tribunal Supremo e incluso del Tribunal Constitucional, declara: 'según nos recuerda la STS de 22 de Febrero de 2007 , no persigue otra finalidad que la de otorgar una dispensa precisamente al propio testigo para que resuelva el conflicto que eventualmente pudiera planteársele entre su deber legal de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad, cuando no afectivo, que le uniera con el acusado.

Advirtamos que es la propia Constitución la que proclama, en su artículo 24.2 , que 'La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.' Sin que tal derecho, por otra parte, deba vincularse, según parece sostener la Resolución recurrida, con la subsistencia de los lazos de afectividad o, incluso, con la convivencia, ya que, como tiene dicho sobre esta cuestión la también importante STS de 26 de Marzo de 2009 , cuya extensa cita a nuestro juicio resulta del todo justificada en este momento: 'El legislador, conforme a la pauta conferida por el constituyente ( artículo 24 de la Constitución ) exime de la obligación de declarar conforme al artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al cónyuge del procesado y manda al Juez instructor que le advierta de tal derecho. La exención de la obligación de declarar se reitera en el artículo 707 para el momento del juicio oral.

La exención suele justificarse desde el principio de no exigibilidad de una conducta diversa a la de guardar el silencio. Tal fundamento es también el que justifica la exención de responsabilidad penal ante la eventual imputación de responsabilidad criminal a título de encubrimiento. Así resulta del artículo 454 del Código Penal .

La razón de la no exigencia de una conducta diversa del silencio por relevación de la obligación de testimonio se ha encontrado, según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares dispensada en el artículo 39 de la Constitución , ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado, con invocación del artículo 18 de la Constitución .

En la Sentencia 1208/1997, de 6 de octubre , ya dijimos que, la ley establece determinadas exenciones a dicho deber de declarar, que con exclusión de los imputados, son únicamente los testigos, y a ellos se refieren los artículos 416 y siguientes de la Ley Procesal . La Constitución dispone que la ley habrá de regular los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos - artículo 24.2 párrafo 2 .º-. Se habilita pues al legislador para establecer casos de secreto procesal, aunque en realidad se legitiman los que estaban previstos con anterioridad, al no establecer la Constitución ningún paramento normativo para esta regulación. Y uno de ellos - artículo 416.1.

º Ley Enjuiciamiento Criminal - es el secreto familiar que tiene su fundamento en los vínculos de solidaridad que existen entre los que integran un mismo circulo familiar.

En algún caso, como los de las Sentencias nº 1062/1996, de 17 de diciembre y en la nº 331/1996, de 11 Abril , se ha proclamado el dudoso principio de que el precepto contenido en el art. 416.1 LECrim . está concebido para proteger al reo y presunto culpable y no para perjudicarlo y de ello se desprende la ausencia de la obligación de declarar.

Desde luego, pese a la ausencia de desarrollo específico de la previsión constitucional de exoneración de la obligación genérica del artículo 118 de la Constitución , no es cuestionable la conciliación de aquella con los compromisos derivados de la Convención Europea de Derechos Humanos y por ello está consagrada por el Tribunal Europeo en diversas sentencias (Casos Kostovski, TEDH S, 20 Nov. 1989; caso Windisch , TEDH S, 27 Sep. 1990; caso Delta , TEDH S, 19 Dic. 1990; caso Isgró , TEDH S 19 Feb. 1991 y caso Unterpertinger , TEDH S, 24 Nov. 1986 ). El TEDH, en este último caso, para proteger a testigo evitándole problemas de conciencia , considera que un precepto que autorice al testigo a no declarar en determinados casos no infringe el art. 6.1 y 3 d) del Convenio.

Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento.

A estas consideraciones, sobre el momento a considerar, se acercan soluciones como la italiana, en la que, junto a la discutible solución de que la exención se excluya en la ley cuando la persona testigo es denunciante o víctima, el artículo 199 del código procesal extiende la exención de la obligación de declarar al cónyuge o asimilado que lo es o lo ha sido en referencia a los hechos ocurridos durante la convivencia.

O la francesa en la que, si bien la exención lo es solamente respecto a la obligación de prestar juramento ( artículo 448 del Código Penal ), admitiendo, no obstante, que se exija declarar si ninguna de las partes se opone, aquella exención rige aun después de la extinción del vínculo, de cualquiera de los acusados en el mismo proceso.

Finalmente no se explicaría cómo puede atenderse al tiempo del proceso para determinar la subsistencia de la obligación de declarar, cuando se atiende al tiempo de los hechos no solamente para la protección penal de la persona vinculada por esa relación, sino que para eximirla de la eventual responsabilidad por encubrimiento.

El Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de constitucionalidad que se le presentaba, en su Auto 187/2006, de 6 de junio , pudo decir 'Al respecto hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado.'' De este modo el acogimiento a la dispensa de la testigo que ha declarar sobre hechos cometidos por el acusado cuando el vínculo matrimonial que tenían entre ellos no estaba disuelto resulta conforme a derecho y a la jurisprudencia citada y no resulta afectado por ninguna de las excepciones previstas en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de abril de dos mil trece pues en caso de autos los hechos no acaecen con posterioridad a la disolución del matrimonio que tuvo lugar en fecha 7-10-2014 y en el momento de la declaración en el juicio oral la testigo no está personada como acusación particular en el proceso.

En consecuencia no resulta improcedente el ejercicio del derecho de dispensa del art. 416 LECRIM por la testigo Sra. Concepción y no se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación a utilizar los medios de prueba pertinentes, por lo que no concurre causa alguna de nulidad y tampoco puede prosperar la pretensión subsidiaria de se celebre vista y practicando en la segunda instancia el interrogatorio del acusado, la declaración testifical de Concepción y la pericial médico forense se revoque la sentencia recurrida, por ello procede desestimar la petición de nulidad y desestimar el recurso de apelación y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Penal.



SEGUNDO.- No se aprecian meritos para hacer expresa imposición de costas.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMAMOS la petición de nulidad y el recurso de apelación del Ministerio Fiscal y confirmamos la sentencia de fecha 12-12-2016 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao , dictada en su Procedimiento Abreviado 83/2016, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme y con testimonio de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia para su ejecución y cumplimiento, notificándose la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.