Sentencia Penal Nº 90245/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 110/2016 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

Rollo Apelación Abreviado: 110/16-6ª

Proc. Origen: Abreviado 183/15

Jdo. de lo Penal nº 2 Barakaldo

Apelante/s: Juan Miguel

Procurador/a Sr/a.: Alonso Martínez

Abogado/a Sr/a.: Bilbao Peñas

SENTENCIA Nº: 90245/2016

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTED. Angel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADOD. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADAD Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a 23 de junio de 2016.

Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 110/16, dimanante del Procedimiento Abreviado 183/15 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo, en la que figura como acusado Juan Miguel , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Alonso Martínez y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Bilbao Peñas, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo, se dictó con fecha 19 de abril de 2016 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

'ÚNICO.-Ha quedado probado y así se declara que Juan Miguel ,mayor de edad,con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 /1976, en Portugalete, Vizcaya, con antecedentes penales, entró el día 23 de julio de 2011, sobre las 20.05 horas en el establecimiento supermercado Eroski sito en la Avenida Antonio Alzaga 49 de la localidad de Santurce, Vizcaya.

Después de merodear por el establecimiento, se aproximó a una caja de cobro con una lata de refresco, que entregó junto a su importe, el empleado, Sr. Severiano abrió la caja registradora para proceder al cobro momento en que el Sr. Juan Miguel esgrimió un cuchillo frente Don. Severiano con ánimo de amedrentarle y le dijo 'dame el dinero o te mato'. El Sr. Juan Miguel aproximó el cuchillo jabonero hacia el rostro del empleado, teniendo este que retroceder para evitar que se lo que la vara, momento en que el acusado con ánimo de obtener un beneficio patrimonial se apropió de un total de 145 € que se encontraban en el interior de la máquina registradora, para salir huyendo del local acto seguido'.

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Juan Miguel , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un tres años y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena'.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Juan Miguel con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

No se admiten los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso, debiendo sustituirse por indicación de que no ha quedado acreditada la participación del acusado Juan Miguel en los hechos que se relatan.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que lo condena como autor de un delito de robo con intimidación con empleo de medios peligrosos, se alza en apelación la representación de Juan Miguel , presentando un escrito de recurso en el que se efectúan alegaciones que tienen que ver, en primer lugar, con una supuesta incorrecta valoración de la prueba en la sentencia de instancia.

El recurso de apelación no parte de la intangibilidad del relato de hechos probados ni tampoco está sujeto a limitaciones legales en relación con la valoración de la prueba. Es evidente, sin embargo, que esto no quiere decir que el órgano de apelación pueda adentrarse en este terreno en las mismas condiciones que el de la primera instancia. No puede cuestionarse la mejor disposición del órgano de primera instancia en relación con el de apelación para valorar adecuadamente la prueba practicada. La inmediación y la apreciación conjunta de la prueba, con todas las connotaciones que les son inherentes, son decisivas para pronunciarse sobre la credibilidad de la prueba testifical. Con independencia del alcance conceptual del recurso de apelación, lo cierto es que ha de mantenerse un elemental criterio de prudencia que, como consecuencia de esa inferior calidad en la recepción de los elementos probatorios, lleve a no quebrar la declaración de hechos de la sentencia apelada salvo en los supuestos de inexactitud o error manifiesto en la apreciación de la prueba (1), relato oscuro o dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo (2), o cuando queda el mismo desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia (3).

Muestra inequívoca y extrema de todas estas consideraciones, por lo demás, consagradas en numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales, es la doctrina del Tribunal Constitucional, recaída a propósito del recurso de apelación, cuando se pronuncia sobre la revisión de las sentencias absolutorias. El Alto Tribunal contesta afirmativamente y con rotundidad a la pregunta de si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación, y llega a la conclusión de que no es posible, sin vulneración del artículo 24.2 en el que se recoge el mencionado derecho fundamental, revocar una sentencia absolutoria dictando otra condenatoria con fundamento en pruebas que no han sido practicadas a la vista de la Sala de segunda instancia. Desde las iniciales SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre , y 68/2003, de 9 de abril , se ha mantenido esta línea jurisprudencial hasta las más actuales, por ejemplo, SSTC 2/2010, de 11 de enero y 30/2010, de 17 de mayo .

Ahora bien, como proclama, por ejemplo, la STS 866/2010, de 7 de julio , y esto es aplicable tanto a efectos casacionales como en sede del recurso de apelación, el juicio de autoría ha de construirse 'con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal' y no puede hacerse depender 'de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas'. No valen, pues, las intuiciones, los presentimientos o las percepciones íntimas que no puedan ser enlazados con el resultado de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral. Lo que, por decirlo de otro modo, como señalan numerosas resoluciones del Alto Tribunal, que en la valoración de la prueba, fundamentalmente de los testimonios prestados en el juicio oral, cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha presenciado la prueba, y un segundo nivel en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Es esta estructura racional del discurso valorativo la que puede ser revisada en segunda instancia, censurando las fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias, o bien que sean simplemente contradictorias con el principio constitucional de presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Todo lo anterior supuesto, y aun partiendo de la prudencia en la valoración de la prueba que ha de guiar esta resolución, ha de llegarse a la conclusión de que ni ha sido practicada prueba suficiente inequívocamente incriminatoria, ni tampoco ha sido exteriorizado su resultado de modo que haya de concluirse en la apreciación de una valoración racional, en la línea anteriormente anunciada.

El contenido del recurso y la cuestión sobre la que gira todo el debate se refiere a la identificación, a la 'autoría' tal y como se nomina el primer motivo de impugnación. A pesar de lo escueto del contenido de éste, la Sala revisadas las actuaciones y la grabación del juicio oral, no puede por menos que coincidir con la apreciación de la defensa en cuanto a la insuficiencia de la prueba practicada para llegar a la conclusión, son la seguridad suficiente, de que el acusado fue el autor del atraco en el supermercado de la calle Antonio Alzaga de Santurtzi llevado a cabo sobre las 20:05 horas del día 23 de julio de 2011.

En realidad, el reexamen del expediente en esta instancia pone de manifiesto un cúmulo de circunstancias realmente significativas que preceden y acompañan a la prueba practicada en el juicio oral, circunstancias que no son analizadas en absoluto en la sentencia que se apela, que destaca igualmente por la concisión y levedad con las que se despacha la cuestión central de la identificación, y que afectan de modo decisivo a la consistencia de la prueba de cargo.

Las únicas aportaciones al esclarecimiento de los hechos por parte de quienes se encontraban en ese momento trabajando en el supermercado son las de los testigos Sr. Severiano , quien se encontraba en la línea de cajas y que fue quien resultó amenazado e intimidado por el autor de los hechos, y la empleada Sra. Tania , que se encontraba en ese momento en el interior efectuando otras labores.

Sobre esta última dice la sentencia que 'manifestó que no presenció los hechos objeto de este procedimiento y que cuando su compañero gritó el dinero se fijó en el hombre de que salían corriendo, pero no vio el cuchillo ni lo que pasó ni le dio tiempo a reconocer al hombre'. En redacción sumamente confusa parece indicarse que la testigo no fue testigo del hecho en sí pero que sí vio al autor salir corriendo, autor al que no le dio tiempo a reconocer.

Retrotrayéndonos, sin embargo, al momento inicial de la investigación policial, esta testigo en la declaración que aparece a los folios 19 y ss. del atestado manifestó que cuando se encontraba cambiando unos carteles se le acercó un cliente indicándole que en la zona de las latas de refresco existía un error en la indicación de un precio, lo que pudo efectivamente comprobar; añadió que reconoció a esa persona, a la que describió, 'ya que con anterioridad y en varias ocasiones había efectuado compras en ese supermercado'. Momentos después, cuando ya lo había perdido de vista, oyó los gritos de su compañero alertando del robo 'por lo que (dice en su relato) se ha dirigido rápidamente a la caja, y de ahí a la calle, donde ha visto correr a éste detrás del hombre antes descrito (¿..) por lo que ha supuesto que el hombre había sustraído y su compañero de trabajo le estaba persiguiendo'. En definitiva, en esta declaración, que simplemente fue ratificada, al folio 53, no volviendo a intervenir la declarante en el procedimiento hasta el mismo juicio oral, se afirma haber tenido con anterioridad un contacto con la persona que perpetró el atraco, a pesar de no haber presenciado éste.

Nada de esto se dice en la sentencia, en la que, como hemos visto, no se tiene en cuenta la aportación de la testigo en la identificación del acusado como el autor de los hechos, quizá porque en el juicio oral no se indica nada de lo señalado en el atestado en relación con la persona que con anterioridad había sido vista por la testigo y quizá también porque la testigo dice en el juicio que lo conocía de vista del barrio o porque, revisada la grabación del hecho, resulta difícil pensar en que la testigo pudiera ver con un mínimo de precisión al autor del hecho teniendo en cuenta el tiempo que transcurre hasta que se ve salir a otra persona por la línea de cajas distinta de los protagonistas del hecho.

Las únicas consideraciones dedicadas a esta cuestión de la identificación son que 'el acusado ha sido identificado sin lugar a dudas por el trabajador, quien le identificó tanto en fase de instrucción, en rueda de reconocimiento, como el día de la vista'. Se tiene en cuenta, pues, única y exclusivamente, la declaración del empleado y, a la hora de valorar ésta, la sentencia incurre en un error notable. A los folios 217 y 218 de las actuaciones se encuentra la diligencia de reconocimiento en rueda, practicada, por cierto, casi tres años y medio después de los hechos e incomprensiblemente haciendo pasar al reconocimiento a los dos testigo simultáneamente, en la que el testigo Don. Severiano señaló a una persona distinta del hoy acusado. No es cierto, pues, que el testigo reconociera a Juan Miguel en la rueda de reconocimiento. Indicó una persona distinta de la que señaló la otra testigo, que sí señaló al acusado. Sin embargo, como hemos visto, la sentencia ni cuenta con el testimonio de esta testigo como medio de identificación ni tampoco afirma que la persona que había visto con anterioridad era quien perpetró el hecho.

El testigo no reconoció en rueda al acusado y es ese un primer motivo para introducir una duda en la fiabilidad de su declaración en este punto. En segundo lugar, ha de tenerse en cuenta que ya en la declaración policial (folio 3 y ss.), en términos similares a los de la declaración de la otra testigo, Don. Severiano indicó que el autor de los hechos llevaba gorra y unas gafas de sol 'muy grandes y oscuras', lo que reitera en el juicio oral, circunstancias en las que no puede entenderse cómo puede tenerse una visión suficiente de un rostro para efectuar con posterioridad, con resultado positivo, un reconocimiento, fotográfico o presencial. En la misma línea ha de señalarse que el testigo dijo que podía ser calvo o tener la cabeza afeitada y en el juicio oral indica que tenía un pelo muy raro, llegando la sentencia a recoger, sin ninguna consideración añadida, que en este acto el testigo señaló que el autor llevaba 'gafas de sol, una gorra y un pelo muy raro que le recordaba a una peluca'.

En tercer y último lugar, en modo alguno puede entenderse suficiente para subsanar todas esas circunstancias tan llamativas el hecho de que el testigo reconozca en el juicio oral al acusado como autor de los hechos nada menos que casi cinco años después.

En determinadas circunstancias se ha concedido valor probatorio a una identificación efectuada en este momento. Sin embargo, no cabe duda de que se trata de un supuesto que ha de ser analizado con precaución. El fundamento de la credibilidad de este reconocimiento parece que es distinto del practicado en rueda. Ya no se destaca esa capacidad de discernimiento entre personas de características similares, sino la consistencia o contundencia del reconocimiento apreciada en virtud de la inmediación inherente al juicio oral, pero en todo caso al testigo se le pregunta esta vez no para señalar entre varias personas a una a la que se ha colocado por existir sospechas sobre su participación, sino para que diga si es o no el autor quien se le señala y que es no sólo el sospechoso, sino quien ha llegado ya a ser acusado en el juicio oral y que no se presenta junto con otras personas, por lo que sí existe un indudable riesgo de inducción.

Si a todo lo anterior se une el tiempo transcurrido, la percepción del autor de los hechos que se señala por el testigo y el resultado negativo de la rueda de reconocimiento anterior, es evidente que no puede concederse a esta afirmación el valor absoluto que se le concede en relación con la identificación del acusado, mucho más cuando el reconocimiento se efectuó a través de una cámara al haber declarado el testigo en una dependencia distinta. Resultaría en estas condiciones absolutamente ilógico o irracional hacer prevalecer la afirmación efectuada en el juicio oral frente al resultado negativo de la rueda en el caso de aquél.

Finalmente, como una última circunstancia a tener en cuenta, el agente núm. NUM002 de la Ertzaintza aporta en el juicio oral un dato que no se indicó en el atestado, cual es que la investigación judicial, atendiendo a las características del autor transmitidas por los testigos y almodus operandiles llevó a la conclusión de que el autor de los hechos podría ser Juan Miguel . No se efectuó un visionado aleatorio de los archivos fotográficos por si pudiera producirse un reconocimiento de esta naturaleza, sino que se colocaron las fotografías del acusado junto a algunas otras. Este dato, que no se conocía con anterioridad, conduce, cerrando el círculo de la apreciación de la prueba, a valorar con prudencia todo el proceso de identificación que nace de los reconocimientos fotográficos.

La prueba practicada en orden a esta identificación resulta insuficiente para el vencimiento de la presunción de inocencia, por lo que, con estimación del motivo que denuncia incorrecta valoración de la prueba practicada, la sentencia habrá de ser revocada.

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento de las costas causadas, debiendo declararse de oficio las devengadas en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que conestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de Juan Miguel contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2016 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo , dictada en el Procedimiento Abreviado 183/15,DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla misma, absolviendo a Juan Miguel del delito de robo con intimidación por el que fue objeto de acusación, con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.