Sentencia Penal Nº 90246/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 79/2019 de 09 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
TEL.: 94 401.66.68 FAX: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-17/010554
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2017/0010554
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-17/010554
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2017/0010554
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 79/2019- -
3OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 228/2018
Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N.º 90246/2019
Ilmos./mas. Sres./ Sras.:
PRESIDENTE: D. MANUEL AYO FERNANDEZ.
MAGISTRADA: D. JUAN MATEO AYALA GARCIA.
MAGISTRADA: Dª MARIA JOSÉ MARTINEZ SAINZ.
En BILBAO (BIZKAIA), a 9 de Septiembre de 2.019.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda, los presentes autos
de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 228/2018 ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao
por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de CORRUPCIÓN DE MENORES, en su modalidad de
pornografía infantil , contra Plácido , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /1979 en DIRECCION000
(Bizkaia) , hijo de Rubén y de Socorro ; representado por la Procuradora Dª Marta Pascual Miravalles y
defendido por la Letrada Dª Olga Ruiz Bugedo ; siendo parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado/a Ponente, el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./D.ª JUAN MATEO
AYALA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao dictó con fecha 10-12-2018 sentencia cuyos hechos probados establecen: 'Se declara probado que Plácido , nacido en DIRECCION000 el NUM001 -79 , con nº de DNI NUM000 , y con antecedentes penales no computables , quien con domicilio a la fecha de comisión de los hechos en CALLE000 número NUM002 NUM003 de la localidad de DIRECCION001 , domicilio situado a unos 100 metros del Local 'Bar DIRECCION002 ' , el día 2 de abril de 2017 utilizando la red wifi de dicho Local , a las 10:15:40 horas y haciendo uso de línea telefónica con conexión a Internet con la compañía Telefónica MOVISTAR compartió mediante el usuario ' Plácido ' así como también mediante el correo electrónico asociado a la misma: DIRECCION003 , con pleno conocimiento con el resto de usuarios de la red archivos de video y foto con contenido pornográfico infantil que reflejaban menores de edad en actitud explícitamente sexual y pornográfica.

Practicada el 17 de octubre de 2017 la correspondiente diligencia judicial de entrada y registro en el domicilio indicado, sito en la CALLE000 número NUM002 NUM003 de la localidad de DIRECCION001 , en virtud de Auto del Jugado de Instrucción Nº 1 de Bilbao de fecha de 17 de octubre de 2017 en el que se acuerda la entrada y registro en el domicilio , se procedió a la ocupación y estudio de los diferentes dispositivos electrónicos ocupados propiedad del encausado, en concreto su teléfono móvil de la marca BQ modelo AQUARIS E4.5 de color negro, en las que se localizaron archivos de imagen y video explícitos de contenido pornográfico infantil, en concreto 8 archivos, (cinco vídeos y tres fotografías ) almacenados en las carpetas destinadas a la mensajeria instantanea de whats app, localizandose el chat del cual proceden dos de los archivos de imagen hallados cuya cronologia indica que la finalidad del chat (con un usuario de Perú que remite las imágenes al encausado) es el intercambio de material pornográfico.'.

Y cuyo Fallo dice textualmente: 'Que debo condenar y condena a Plácido Como autor responsable de un delito de corrupción de menores en su modalidad de pornografía infantil a las siguientes penas: -Prisión de un año e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante mismo tiempo -Libertad vigilada por tiempo de dos años.

-Inhabilitación especial para cualquier profesión oficio, sea o no remunerado, que implique contacto regular con menores durante cuatro años.

-Decomiso definitivo del teléfono incautado. Con imposición de las costas causadas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de Apelación la representación de en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los declarados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente que se revoque la sentencia condenatoria por delito de corrupción de menores en su modalidad de pornografía infantil. A su juicio, la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia por las siguientes razones: - -A pesar de las coincidencias en que la sentencia basa la condena, no se ha producido prueba de cargo que avale el relato de hechos no ha quedado acreditado que el acusado poseyera pornografía infantil. La sentencia no analiza las pruebas practicadas en la vista oral sino que se basa en las citadas coincidencias, insuficientes para enervar la presunción de inocencia.

- -Dichas pruebas, testificales y declaración del acusado, no demuestran que éste poseyera dicha pornografía.

Así, los archivos que motivan la intervención y la denuncia de la ONG americana, no fueron encontrados en los dispositivos del Sr. Plácido ni la página de Facebook coincide con la que motiva la vitada intervención.

- -Una de las direcciones IP facilitadas por la ONG y verificadas por la Policía tiene una localización no fiable; la otra es compartida por numerosos usuarios. En todo caso, no se ha podido localizar el abonado desde el que se han realizado los intercambios de archivos origen de la investigación.

- -En el registro efectuado en la vivienda del Sr. Plácido no se ha observado ninguna instalación de red, no se han localizado los archivos objeto de denuncia y en el móvil del recurrente aparecen dos únicos archivos compartidos de mensajería instantánea.

- -Los archivos de pornografía encontrados son de adultos. Solo dos archivos de menores, en mensajería instantánea, que pueden abrirse sin saber su contenido, sin intención. Fueron aportados al procedimiento sin cumplir las garantías. La cortísima conversación mantenida por Whatsapp no tenía connotación sexual infantil ni concreta ni ambigua, ni hacía referencia a intercambio de imágenes de ningún tipo.

Se opone al recurso el Ministerio Fiscal e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. ¿ La declaración de Hechos Probados que hace la sentencia se basa en auténtica prueba de cargo practicada en el acto de la vista oral. Dicha prueba, que cuenta con las garantías legales exigibles, ha consistido en la declaración de los testigos y del perito que lo hizo en la doble condición testigo-perito, así como en la declaración del Sr. Plácido .

Las conclusiones que de esta prueba extrae la parte recurrente no son compartidas por el Tribunal. Así, no existe indeterminación o duda de que la persona que realiza intercambios de archivos desde su página de Facebook es el Sr. Plácido , ni de que se hace desde su terminal telefónico, en el que aparecen archivos de contenido pornográfico recibidos vía Whatsapp con conciencia de su contenido, dada la conversación asociada a los mismos.

La sentencia sí ha tomado en cuenta -frente a lo que se afirma en el recurso- la prueba. Y, en concreto, la forma en que la información llega a la Policía y termina en la persona del Sr. Plácido . En este sentido, la indeterminación de los datos no es tal, sino que alcanza la certeza si se sigue con objetividad.

Así, no es que una IP sea compartida y la otra de geolocalización dudosa. La realidad es que una IP es compartida, pero que, verificados los usuarios a los que se ha asignado, se comprueba que uno de ellos coincide en nombre, apellidos y fecha de nacimiento con el usuario de la cuenta de Facebook desde la que se compartieron archivos pornográficos. Esa persona es el Sr. Plácido precisamente. Y, comprobada la otra IP (que no es de dudosa sino de no dudosa localización, pues pertenece al dueño del bar DIRECCION002 y se corresponde con el local al 100 %) resulta que ha sido utilizada para el envío o recepción de archivos mediante un dispositivo de telefonía. Y el Sr. Plácido : - -Vive muy cerca del bar.

- -No tiene Wifi ni forma de acceso a Internet en el domicilio.

La conclusión a la que llega la sentencia, en el sentido de que la autoría del Sr. Plácido es deducible sin margen para la duda es plenamente razonable y va a ser mantenida en esta alzada. Porque, además, para concluir, lo que la información policial deja en duda es el lugar desde el que los intercambios de archivos en la página de Facebook titularidad del acusado (respecto a la que las protestas que hace el acusado de no titularidad y de ignorancia de los archivos no revisten un mínimo de credibilidad), pero esto resulta indiferente una vez que los elementos nucleares de la actividad delictiva que vinculan al acusado con la misma han sido establecidos.

Por último, no nos parece que los videos e imágenes puedan ser relativizados respecto a su contenido explícitamente pornográfico. El hecho de que sea un número escaso en medio del resto de pornografía adulta no impide que concurran los elementos del tipo, pues consta que fueron abiertos y que su contenido fue referenciado en la conversación anexa de Whatsapp.

Procede en consecuencia, con desestimación del recurso interpuesto, la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO. ¿ Imponemos las costas del recurso al recurrente al haber sido condenado en la instancia y desestimarse ahora su recurso.

Vistos los artículos citados,

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA Procuradora Sra. Pascual en representación de D. Plácido contra sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao, de fecha 10-12-2018, y en su virtud, CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN, con la condena al recurrente a las costas del recurso.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de Casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.