Sentencia Penal Nº 90247/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 23/2017 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 6ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-12/015445
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2012/0015445
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 23/2017- - 6
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 349/2013
Jdo de lo Penal nº 2 de DIRECCION000
Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: Victorino
Abogado/a / Abokatua: GREGORIO REVILLA PEREZ
Procurador/a / Prokuradorea: ESTHER ALONSO OLABARRIA
SENTENCIA Nº 90247/2017
ILMOAS. SRAS.:
PRESIDENTE D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA
MAGISTRADA Dª. Mª DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE
MAGISTRADA Dª. M. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE
En BILBAO (BIZKAIA), a 29 de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 349/13 ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de
DIRECCION000 por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de maltrato y quebrantamiento de
medida cautelas siendo acusado Victorino , mayor de edad con DNI NUM001 y con antecedentes penales
computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado ejecutoriamente en sentencia firme de 31
de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (Diligencias urgentes
127/2011) por un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, a la pena de 6 meses de

prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Fue
ejecutoriamente condenado por sentencia de 12 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2
de DIRECCION000 , (Diligencias Urgentes 231/2012) a la pena de 9 meses de prisión en inhabilitación
especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todas las demás circunstancias
personales constan en autos, representado por el procurador Sra. Gutiérrez y asistido por el letrado Sr. Revilla
con la intervención del Ministerio Fiscal
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dña. Mª DEL CARMEN
RODRIGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 dictó con fecha 7 de noviembre de 2.016 sentencia cuyos hechos probados dicen:'Se declara probado que en fecha 2 de octubre de 2011 se dictó por el juzgado de violencia sobre la mujer de DIRECCION000 , en las diligencias previas nº 2649/2011, un auto que imponía a Victorino , la prohibición de acercarse a Patricia a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuente y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el tiempo que durara la tramitación de la causa debiendo abandonar el que ha sido, hasta este momento, domicilio compartido de ambos '. Estas medidas le fueron notificadas al acusado personalmente el mismo día 2/10/2011. Por auto de 2/12/2011 se acordó mantener la orden de protección acordada.

Dichas medidas le fueron personalmente notificadas, con apercibimiento de cometer delito de quebrantamiento de pena en el caso de incumplir las mismas. No obstante, el día 13 de octubre de 2012, sobre las 17.55 horas, el acusado estuvo con Patricia en el interior de la cafetería 'Vía Veneto' sita en la calle Capitán Mendizábal de Santurce, tomando unas consumiciones.

No ha quedado acreditado que sustrajera del bolso de Patricia , su tarjetero ni tampoco que posteriormente la agrediera. Tampoco ha quedado probado que ese mismo día a las 22.13 llamara insistentemente al teléfono de Patricia '.

Y cuyo fallo dice: ' CONDENO a Victorino como autor de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, tipificado en el art. 468 del Código Penal , con la agravante de reincidencia a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante la condena.

ABSUELVO a Victorino del delito de maltrato en el ámbito familiar, la falta de hurto y el delito de quebrantamiento de medida cautelar de los que venía siendo acusado.

Con imposición de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Victorino en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Alega la parte recurrente para fundamentar el recurso de apelación: 1- Error en la valoración de la prueba e incongruencia; 2- Error en la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad civil y error de prohibición o falta del elemento subjetivo del tipo; 3-Error en la cuantificación de la pena impuesta.



SEGUNDO .- 1- Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que declara que la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral y la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esta actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron ya que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece, sin embargo, el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de dic. de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 ; sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre y 7 de nov. de 1994 , 27 de sept. 1995 y 12 marzo 1997 ). Únicamente criterio valorativo del Juzgador deberá rectificarse cuando carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, siendo doctrina reiterada en este sentido de la denominada jurisprudencia menor la que expresa que sólo podrá rectificarse la valoración probatoria de instancia por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Aplicando la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer al presente caso, debemos señalar la parte apelante no ha acreditado dato alguno del que se desprenda error en la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora, sino que trata de sustituir el criterio de la Juzgadora que es imparcial y objetivo y está fundamentado en el análisis y valoración racional que realiza de la prueba practicada que lleva a cabo en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, por el suyo propio que es interesado, parcial y carece de la racionalidad del de la Juzgadora, lo cual no resulta admisible en apelación. Ha de resaltarse que lo que la Juzgadora declara como HECHOS PROBADOS en la sentencia recurrida es que al acusado le fueron notificadas personalmente con apercibimiento de cometer delito de quebrantamiento de condena en caso de incumplimiento, las medidas de prohibición de acercamiento a Patricia a una distancia inferior a 500 metros y de prohibición de comunicación con la misma, impuestas al acusado en el auto de fecha 2-10-2011 y ratificadas mediante auto de fecha 2-12-2011 y, no obstante, el día 13-10-2012, sobre las 17.55 horas, el acusado estuvo con Patricia en el interior de la cafetería 'Vía Véneto' tomando unas consumiciones, resultando irrelevante si el encuentro entre el acusado y Patricia fue o no casual pues lo que se declara probado es la permanencia del acusado en la cafetería en la que se encontraba Patricia incumpliendo con ello la medida cautelar de prohibición de acercamiento a Patricia a una distancia inferior a 500 metros que le había sido impuesta judicialmente. La Juzgadora ha motivado el porqué de su convicción de que los hechos se produjeron tal como se narran en los HECHOS PROBADOS de la sentencia recurrida, habiendo realizado una valoración conjunta de la prueba practicada en base a su percepción sensorial, alcanzando una convicción motivada que no resulta ilógica, irracional, absurda o arbitraria por lo que debe ser respetada.

En definitiva, el recurrente con su recurso pretende establecer una 'versión' de los hechos, 'la suya' (lógicamente interesada), que sustituya la correcta valoración de los hechos, que en virtud del principio de inmediación y en base a lo que dispone el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , efectuó la juzgadora, es patente que en el presente caso la actividad probatoria contiene los requisitos exigidos tanto por el T.C. como por el T.S. para fundamentar una Sentencia condenatoria ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de julio de 1981 ), en el sentido de que existe prueba objetiva, no meros indicios o sospechas, la misma es valida y licita, y por ultimo es suficiente, o 'mínimamente suficiente' ( Sentencias del T.S. de 21 de junio de 1988 y 21 de noviembre de 1991 , entre otras muchas), no resultando la valoración de la prueba realizada ilógica ni irracional ni absurda, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Tal como declara reiterada jurisprudencia y por todas la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24-2-2009 'El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal .

El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta. ( STS núm. 1171/1997, de 29 de setiembre , y STS núm. 302/2003 ).

Por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso.' En la referida sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24-2-2009 no se apreció error de prohibición ya que ' En el caso, el recurrente tuvo noticia de la sentencia y de su firmeza, pues se declara probado que le fue notificada. Es evidente que no puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento. De otro lado, no consta que el recurrente fuera informado de ninguna decisión del Juez que pudiera implicar una suspensión de la pena que le prohibía el acercamiento . Y finalmente, es asimismo claro que el recurrente tuvo a su alcance asesorarse a través de su letrado de sus posibilidades legales de actuación en vista de la condena impuesta, y de las consecuencias que podrían derivarse si incumplía lo acordado.' En el mismo sentido la STS de fecha 21-10-2010 a propósito de la alegación de que es la propia víctima la que accede voluntariamente, declara que 'no puede ser acogida por la existencia de Resoluciones precedentes de este Tribunal que excluyen la posibilidad del delito en las circunstancias referidas, puesto que dichas Sentencias se refieren a supuestos de medidas cautelares acordadas para la protección preventiva de la denunciante, lo que evidentemente es muy distinto al caso, como éste, de la existencia de una Sentencia firme cuyo contenido condenatorio obligadamente debe ser cumplido, con lo que la única duda se suscitaría acerca de la posible responsabilidad como partícipe de la propia mujer si se acreditase que había sido ella quien provocase o indujese el encuentro, ni tampoco puede afirmarse la existencia de error de prohibición, del artículo 14 del Código Penal , cuestión que ya ha sido resuelta, en sentido denegatorio y para supuestos del todo semejantes al que nos ocupa, en diversas y sucesivas Resoluciones de esta misma Sala tales como las de 3 de noviembre de 2006, 19 de enero y 28 de septiembre de 2007 ó 30 de marzo de 2009.' En el presente caso, aplicando la jurisprudencia citada, no puede apreciarse el error de prohibición ya que el recurrente tenía pleno conocimiento del auto acordando la medida cautelar de prohibición de aproximación tal como se declara probado, constando en los autos el testimonio de la diligencia de requerimiento con las advertencias legales y notificación, habiendo podido asesorarse el recurrente a través de su letrado de sus posibilidades legales de actuación y de las consecuencias que podrían derivarse si incumplía .

No obstante, lo anterior y atendiendo a las circunstancias concurrentes en el presente caso debe hacerse mención a la sentencia de esta Sección Sexta de fecha 28-4-2015 , de la que fue Ponente la Magistrada Dª M. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE, en la que se apreció la atenuante analógica del artículo 21.7 CP . En la mencionada sentencia se refiere la doctrina de la Audiencia Provincial de Sevilla contendida entre otras en la sentencia de la Secc. 4º de fecha 27-5-2014 , en la que se dice : 'Para ello, como ya expusimos en nuestra sentencia 380/13, dictada el pasado 31 de julio de 2013 en el Rollo nº 8707/12 , partíamos de que no puede ser idéntica la reprochabilidad o culpabilidad, y por ende penalidad, de quien quebranta una medida cautelar de alejamiento o una pena contra la voluntad de la persona directamente protegida por ella, conducta en la que al desprecio a la resolución judicial se une un sacrificio injustificado del derecho de la víctima a su seguridad, tranquilidad e indemnidad de modo especialmente grave al trasladarle la idea de que ni siquiera el poder judicial y las fuerzas policiales pueden controlar a quien sin duda es una fuente de peligro para ella, que la de aquel otro que lo hace contando con la anuencia o consentimiento, e incluso a veces la iniciativa, de la persona en cuyo favor se estableció esa restricción. Es cierto que en ambos casos sufre el principio de autoridad o, si se prefiere, el normal funcionamiento de los poderes públicos encarnado en la resolución judicial de obligado cumplimiento, como se infiere de la ubicación sistemática entre los delitos contra la Administración de Justicia, pero a partir de ahí se produce una notable diferencia en orden a la no afectación directa en el segundo caso de bienes o derechos personales de la víctima a cuyo favor se proveyó precisamente la medida, que voluntariamente renuncia a la protección que el ordenamiento le dispensó y acepta el contacto y proximidad de la persona que cometió ya algún delito contra ella; claro está que no hablamos exclusivamente de violencia de género y que estamos dando por supuesto que se trata de un consentimiento libre y válidamente emitido, no condicionado o mediatizado por engaño o compulsión alguna - como se refleja en los hechos probados-, pues cualquier otro supuesto estaría fuera de nuestro planteamiento y exigiría diversa respuesta.

A la vista de ese diferente grado de reprochabilidad o, si se prefiere, menor necesidad de pena, no puede negarse que el consentimiento de la persona a cuya protección se encamina rectamente la medida o pena, prestado en esas condiciones de validez, como único elemento diferenciador entre esas dos hipótesis, debe tener necesariamente alguna relevancia o trascendencia en el ámbito de la responsabilidad penal del sujeto que quebranta, so pena de infringir el principio de igualdad al dar respuestas idénticas a supuestos de hecho netamente diversos. Así lo venía a admitir ya el Tribunal Supremo cuando en una primera línea argumental, luego decididamente abandonada, llegó a excluir toda sanción penal con el argumento de que ' la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva ', añadiendo incluso que lo contrario ' produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a 'vivir juntos', como recuerdan las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 y 9 de junio de 1998 , entre otras ' (sentencia del Tribunal Supremo de 26-9-2005 ); como decimos, esa idea fue ya matizada en 2007, al menos en cuanto a distinguir pena de medida cautelar, y definitivamente abandonada en 2008 con la solemne proclamación de que ' el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP .' (acuerdo ya mencionado de 25-11- 08). Dicho de otro modo, en ambos casos se infringe una resolución judicial con todo lo que ello supone al referirse a un bien jurídico indisponible individualmente, pero sólo en el segundo supuesto se está, además, doblegando la voluntad de la víctima a la que se impone un contacto no deseado por quien ha sido ya considerado una fuente de riesgo para ella, dato este que en última instancia es el que legitima materialmente la medida en el sentido que ya expusiera el Tribunal Supremo en la resolución citada.

En todo caso, afirmada la punibilidad en ambos supuestos, hemos de insistir en que dentro del ámbito de la culpabilidad hay notables diferencias según medie o no el consentimiento de la víctima, llegando a entrar en juego otros derechos no insignificantes de ambos que también menciona el Tribunal Supremo en sus resoluciones; cierto es que la STC 60/2010, de 29 de octubre , descartó que la imperatividad del art. 468 Código Penal fuese contraria a los principios de personalidad de las penas, indefensión de la víctima sin cuya audiencia o contra cuyo parecer se pudiera imponer la restricción, proporcionalidad de las penas, derecho a elegir residencia y a circular libremente por el territorio nacional y a la intimidad familiar, así como que la STJCE de 15 de septiembre de 2011 aceptó la compatibilidad de la legislación española con los artículos 2 , 8 y 10 de la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001 , relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, señalando, por ejemplo, que la garantía de la efectiva participación de la víctima en el proceso penal de un modo adecuado, no implica que una medida de alejamiento no pueda imponerse o mantenerse en contra de la opinión de la víctima.

Pero que no entrañe una violación inaceptable de esos derechos individuales no significa que, de alguna manera, no estén en juego y que exista una notable diferencia cuando los sujetos implicados tratan de algún modo de anteponer tales derechos en contra de lo acordado judicialmente, por lo que si descartamos la eventual concurrencia de un error en los términos que antes hemos razonado, lo cierto es que habrá de llevarse por alguna vía al tenor de la resolución judicial esa menor culpabilidad o, si se prefiere, esa menor necesidad de pena, derivada de hecho tan relevante como es el consentimiento de la persona beneficiaria de la medida o pena, lo que si bien no deja sin efecto la orden judicial, sí que al menos pone en cuestión o debilita su justificación.

Y es aquí donde precisamente ubicábamos en aquella sentencia la apreciación de una atenuante analógica basada en el consentimiento de la víctima para el quebrantamiento , conclusión que partía de las siguientes consideraciones: 1.- Ante todo, las circunstancias atenuantes y, sobre todo, la analógica que hoy se contempla en el apartado 7º del artículo 21, son un medio para individualizar adecuadamente la pena a imponer en cada caso concreto, según tiene admitido el Tribunal Supremo, lo que la convierte en un instrumento idóneo a los fines axiológicos que antes exponíamos; 'un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie', en términos de la STS de 1 marzo 2011 , o una 'cláusula general de individualización de la pena que trata de ajustar ésta a la verdadera culpabilidad', según expresión de la STS de 20 marzo 2013 ); ya antes, en relación con la regulación contenida en el Código Penal de 1973, la STS de 9 abril 1999 afirmaba que 'las especiales motivaciones que asisten al acusado en la realización de los hechos, relatados en los hechos probados, no pueden por menos que incidir en la culpabilidad del acusado, aminorando el grado de culpa en tanto que su actuar merece una menor reprochabilidad social y, por lo tanto, una disminución de la pena para adecuarla a las circunstancias que determinan su conducta, por medio de la apreciación de una circunstancia atenuante'.

2.- El propio Tribunal Supremo ha sido oscilante en orden a si esa analogía sólo es admisible con relación a las concretas circunstancias que se contienen en el artículo 21 o si pudiera serlo también por referencia a las específicas atenuaciones que se contienen a lo largo de la parte especial, habiéndose admitido esto último en algunas ocasiones; así, por ejemplo, el auto del TS de 7 junio 2007 llega a decir que ' esta Sala considera que pueden ser apreciadas como circunstancias atenuantes por analogía: ... c) En un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales ' .

3.- Si bien en algún momento se pudo exigir que tal analogía se estableciera respecto de alguna de las circunstancias concretas prevenidas en el Código, precisamente la Jurisprudencia mas reciente descarta esa idea al estimar que no cabe construir una suerte de atenuantes incompletas, y por ello refiere la semejanza analógica a la idea o espíritu general que informa la totalidad de ellas.

Ciertamente cuando se introdujo tal circunstancia en el primer Código Penal español de 1822, se exigía la analogía con otra de las circunstancias literalmente expresadas, pero el cambio fue significativo cuando en el Código Penal de 1973 se sustituyó el término 'análoga' por la expresión 'análoga significación', redacción que se ha mantenido en el actual, por lo que la analogía no debe predicarse respecto de alguna de las restantes circunstancias sino de su significación, lo que evidentemente es distinto y más amplio, al punto de que debe operarse ' acudiendo a una analogía con la idea genérica básica que informa dichos supuestos, que no es otra que la atenuación debe ser proporcional a la menor gravedad de la culpabilidad exteriorizada en la ejecución del delito ' ( STS de 12-3-91 ).

Ya de antiguo se entendía que ' en efecto, las atenuantes analógicas sólo deben tener, según el texto legal, una 'análoga significación' y, por lo tanto, toda circunstancia que reduzca o compense la culpabilidad por el hecho del autor puede ser considerada como tal ' ( STS Sala 2ª de 9 abril 1999 ); en sentido incluso más amplio, el ya mencionado ATS Sala 2ª de 7 junio 2007 admite como atenuantes analógicas tanto ' aquéllas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del CP ' como ' aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del CP '.

No en vano, la propia atenuante analógica de dilaciones indebidas, de creación jurisprudencial y que obtuvo recientemente carta de naturaleza legal precisamente en un nuevo nº 6 del artículo 21 donde otrora se regulara la analógica , no se configuró por el Tribunal Supremo con referencia a ninguna concreta de las contempladas en tal precepto sino por una genérica, no tanto reducción de la culpabilidad, cuanto necesidad de compensación de la infracción del derecho a un proceso justo; así, se llegó a decir que ' el fundamento de esta compensación, como es claro, es consecuencia del principio de culpabilidad, según el cual las consecuencias del delito deben ser proporcionales a la gravedad de la culpabilidad y por lo tanto si el acusado ya ha sufrido un mal con la excesiva duración del proceso, éste debe serle computado en la pena ' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1991 ).

4.- En todo caso, la analogía no puede referirse a aspectos puramente formales o nominales de esas otras circunstancias, sino a las razones intrínsecas que legitiman la reducción de pena; ' la analogía a la que se refiere el artículo 21.6ª (actual 21.7ª) se ha de establecer atendiendo no a la similitud formal, morfológica o descriptiva, sino a la semejanza de sentido intrínseco ... no por la semejanza formal con la atenuante específica de que se trate sino por la similitud con la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21 ' ( STS Sala 2ª de 20 marzo 2013 ); ' para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dicen las SSTS núm. 1.168/2.006 y núm. 865/2.005 , con cita de otras anteriores, que ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el Texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales ' ( ATS Sala 2ª de 7 junio 2007 ).

Trasladando esos parámetros al supuesto que analizamos, resulta innegable que el consentimiento válidamente prestado, o el mutuo acuerdo para reanudar la convivencia o los contactos, revela desde luego una menor culpabilidad en la conducta del sujeto que participa de la significación o fundamento atenuatorio de las restantes circunstancias a que nuestra legislación reconoce ese efecto y debe tener traducción en la individualización de la pena, pues el sujeto no merece la misma respuesta punitiva que aquel otro que infringe la pena contra la voluntad y en perjuicio de la persona protegida, y la única vía posible para ello es la atenuante analógica que venimos analizando.

Salvando todas las distancias que sin duda hay, también la vida y la integridad física, por más que sean bienes eminentemente personales, son indisponibles para sus titulares, pese a lo cual nuestro Derecho Penal otorga cierta relevancia al consentimiento, no al punto de eximir de pena pero sí al menos para reducirla atemperándola a la menor culpabilidad, tal y como deriva de los artículos 143 y 155 del Código Penal , por lo que no se acabaría de comprender que no pudiera aplicarse un criterio análogo en relación con las medidas cautelares y penas de alejamiento, bien que de menor alcance penológico como corresponde a una atenuante analógica en la medida en que ese consentimiento de la persona en cuyo favor se dictó la medida o se impuso la pena no titula el derecho a dejarla por sí sin efecto (el obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales constituye una exigencia del Estado de Derecho y de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, que no pueden quedar al arbitrio de los particulares), y ello porque pese a esa naturaleza pública del bien jurídico protegido, es evidente que tiene una proyección sobre determinada persona que es la verdadera razón de ser de la obligación judicialmente impuesta.

La STS 755/2009, de 13 de julio señala precisamente, entre otras razones de la irrelevancia del consentimiento de la víctima en el delito de quebrantamiento , que ' el bien jurídico protegido es el principio de autoridad y además no cabe disponer por parte de la víctima de bienes jurídicos como la vida y la integridad corporal, si se entendiera que la razón última de la medida es la protección de estos bienes ', lo que pone de relieve la incongruencia que supondría que precisamente en un atentado contra la vida o integridad física de esa misma víctima el sujeto vería sensiblemente reducida la pena si medió consentimiento (hasta dos grados se podría reducir), pero que en cambio no pudiera atemperarse la respuesta penal en el delito de quebrantamiento cometido simultáneamente, al punto de que este último sería más gravemente penado que aquellas otras infracciones.

Así pues, recapitulando cuanto llevamos expuesto, el consentimiento de la persona en cuyo favor se dicta la medida o pena de alejamiento, libremente emitido, se traduce en una menor culpabilidad del autor del delito de quebrantamiento , que debe tener necesaria traducción en la pena a imponer, manteniendo una significación análoga a las restantes circunstancias que se contemplan en el artículo 21 del Código Penal e incluso en la específica atenuación por el consentimiento en las lesiones del artículo 155, lo que le da perfecta cobertura como atenuante analógica del actual artículo 21.7ª del Código Penal ; así lo viene entendiendo la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en sus sentencias de 14 de enero y 5 de noviembre de 2008 y 14 de julio de 2009 , en las cuales pese a mencionarse las eximentes incompletas de legítima defensa y de estado de necesidad, se acaba estableciendo 'de manera genérica que la vinculación analógica de ésta con las otras atenuantes hace referencia a aquéllas que contemplan hechos o impulsos exteriores que inciden en la conducta del sujeto limitando su responsabilidad'.

Entendemos que ni siquiera es necesario establecer una concreta relación de analogía con alguna de aquellas circunstancias sino con el significado general de todas ellas, por más que a la propuesta de aquella Sección de Madrid cabría añadir la referencia al ejercicio de un derecho del artículo 20.7º por vía de la incompleta del artículo 21.1º, pues por más que en este caso el pretendido derecho de los sujetos implicados debe ceder ante la resolución judicial que imponga el alejamiento, no puede perderse de vista que es la víctima la que renuncia a la protección dispensada por el ordenamiento en lo que no deja de ser efectivamente ejercicio de un derecho que titulan tanto ella como el agente en orden a 'vivir juntos', a mantener contacto o incluso, en su caso, a promover la adecuada relación paterno filial, por ineficaces que esos derechos deban resultar en términos legales frente al principio de autoridad encarnado en la resolución judicial.

Así pues, entendemos que ese acuerdo de la víctima reflejado en los hechos probados y que nadie discute debe traducirse en la apreciación de una atenuante analógica por consentimiento de la persona protegida, lo que lleva a estimar parcialmente el recurso aunque por esta motivación tan ampliamente expuesta, cobijada baja la genérica voluntad impugnativa del apelante y no tanto por los concretos motivos que en este apartado se esgrimían.' Pues bien, teniendo en cuenta lo expuesto, se estima de aplicación la atenuante analógica de consentimiento de la víctima pues la protegida consistió el acercamiento que se produjo en local público.

También cabe apreciar la atenuante de dilaciones indebidas toda vez que el juicio fue suspendido en dos ocasiones por causas justificadas pero los lapsos de tiempo entre la suspensión o la desaparición de la causa de suspensión resultan a todas luces excesivos. Art. 21.6 CP .

Las aleaciones efectuadas por la parte recurrente sobre el estado en el que se encontraba Patricia para extrapolarlo al acusado no desvirtúan los razonamientos del la sentencia sobre la no acreditación del estado en el que se encontraba el acusado para poder apreciarle y atenuante relacionada con la mema de facultades por la ingesta de alcohol.

En consecuencia y de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.7º CP y siendo dos las circunstancias atenuantes resulta procedente rebajar la pena en un grado e imponer al acusado la pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Vistos, además de los citados, los artículos 123 CP y 239 y ss LECRIM y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 7-11-2016 dictada en el procedimiento abreviado 349-13 del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de DIRECCION000 , revocamos la sentencia recurrida en el pronunciamiento de la pena y condenamos al acusado a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena .

La presente sentencia es firme y con testimonio de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia para su ejecución y cumplimiento, notificándose la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.