Sentencia Penal Nº 90251/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 168/2012 de 22 de Mayo de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 1ª

1. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 168/2012-1ª

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 241/2011

Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao)

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Felipe

Abogado/Abokatua: MARIA DOLORES GONZALEZ GOMEZ

Procurador/Procuradorea: INES ELENA RODRIGUEZ MOLINERO

S E N T E N C I A N U M . 90251/12

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE DÑA. REYES GOENAGA OLAIZOLA

MAGISTRADO D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

MAGISTRADO D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a veintidós de mayo de dos mil doce.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 241/11 ante el Jdo de lo Penal nº 2 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ATENTADOcontra Felipe , nacido en Marruecos, el NUM001 /1973, hijo de Ahmad y de Fatima con NIE nº NUM002 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por la Procuradora Dº Ines Elena Rodríguez Molinero y asistido por el Letrado Dº Maria Dolores González Gómez ; como parte acusadora el MINISTERIO FISCAL.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dña. REYES GOENAGA OLAIZOLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 2 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 23 de noviembre de 2011 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos: ' UNICO.- Son hechos probados y así se declara que hacia las 00:55 horas del día 5 de mayo de 2010, Felipe , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, natural de Marruecos y con residencia legal en España, se hallaba junto a Ruperto , Gema y otro hombre magrebí no identificado en las galerías sitas en el nº 22 de la C/ Autonomía de Bilbao.

Que cuando el varón no identificado orinó en dichas galerias frente al bar GALERY, la persona que lo regentaba, Rosana , salió a recriminar a aquel dicha acción, lo que dió lugar a que dicho individuo junto con los otros dos la enfrentaran de forma agresiva.

Que en el interior del bar GALERY, se encontraba el agente de la Ertzaintza nº NUM003 , fuera de servicio que estaba tomando una copa y era amigo de la citada Sra. Rosana , saliendo al exterior para apaciguar al acusado y sus acompañantes, identificándose como policia de viva voz y mostrando su placa identificativa, cogiendo a la mujer, y metiéndose ambos en el bar.

Que momentos despúes el acusado, que se había despojado de sus gafas y de la ropa de la parte superior del cuerpo, llevando sólo una camiseta interior de tirantes, de canalé y blanca, golpeó la puerta del bar GALERY , diciendo '¡sal, policia!', saliendo el agente nº NUM003 a quien directamente le propinó un golpe en la boca, respondiendo aquel a la agresión.

Que a consecuencia de estos hechos, el agente de la Ertzaintza nº NUM003 no sufrió lesión. '

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: ' PRIMERO.- Condeno a Felipe como autor de una falta de maltrato de obra, absolviéndole del delito de atentado por el que venía siendo acusado.

SEGUNDO.- Impongo al condenado la pena de CUATRO DIAS DE LOCALIZACION PERMANENTE.

TERCERO.- Impongo al condenado las costas causadas en el procedimiento.

CUARTO.- Dedúzcase testimonio del acta de la vista oral y de esta resolución con remisión al Juzgado de Instrucción que corresponda, por si Gema hubiese incurrido en un delito contra la Administración de Justicia.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Felipe en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.La parte recurrente se muestra disconforme con la sentencia dictada en esta causa alegando en primer lugar que se ha vulnerado el principio acusatorio, al haberse condenado al acusado por una falta de maltrato de obra en lugar de atentado o resistencia, puesto que no se trata de infracciones homogéneas; en segundo lugar, porque considera que no queda acreditada la participación del acusado en los hechos, habiéndose basado la sentencia de manera central en el reconocimiento del agente de la ertzaintza víctima del hecho, siendo así que este agente pudo tener acceso al atestado y pudo haber visto el aspecto del acusado antes de la rueda de reconocimiento en la que le reconoció; también considera que la decisión de deducir testimonio de particulares por un delito de falso testimonio contra la testigo Sra. Gema es inadecuada y debe revocarse; finalmente está en desacuerdo con la opción de pena realizada por la Juzgadora, que ha optado por la de localización permanente y no por la de multa.

El Ministerio Fiscal ha solicitada la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.Pues bien, una vez analizadas las actuaciones,entendemosque ninguna de las alegaciones puede ser atendida.

En cuanto a la primera, y por centrar jurídicamente la cuestión la sentencia del T.C. 228/02 , expone que 'la adecuada correlación entre acusación y fallo, como garantía del principio acusatorio, implica que el Juzgador esté sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fácticoqueda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación; de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, es decir, no se podrán incluir en los hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación...El condicionamiento jurídicodel principio acusatorio estriba en la calificación de los hechos realizada por la acusación.' Si bien, respecto a este último condicionamiento también señala el T.C., que 'por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del -ius puniendi-, el Juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad', precisando finalmente que 'lo decisivo a efectos de la lesión del artículo 24.2 C.E . es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos.'

Centrándonos en el caso que nos ocupa, consideramos que no se ha vulnerado en este caso el principio acusatorio, puesto que tal como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, tanto el delito de atentado como el de resistencia son delitos pluriofensivos, que integran conductas de lesión o de maltrato como la que ha sido objeto de la condena que nos ocupa y por tanto los elementos esenciales de la condena por la falta de maltrato de obra, estuvieron presentes en la calificación del Ministerio fiscal, y en el debate del plenario y pudieron ser plenamente debatidos.

La STS de 19 de abril de 2011 nos recuerda este carácter pluriofensivo al indicar que la acción 'afecta simultáneamente a dos bienes jurídicos diferentes: el atentado que supone un ataque al principio de autoridad del que están investidos por la sociedad los funcionarios y que implica un menoscabo del respeto que deben merecer en el ejercicio de sus funciones y al mismo tiempo, un ataque a la integridad física de tales personas, bien distinto del anterior que debe merecer un tratamiento autónomo, bien que penalmente se deba aplicar solo la pena correspondiente al delito más grave, en su mitad superior, con el límite de no superar la suma correspondiente a la punición separada de ambas infracciones'. Se trata por lo tanto de un caso claro de concurso ideal de delitos que debe ser resuelto por las reglas contenidas en el art. 77 CP . Por ello es habitual que las calificaciones contengan la referencia al delito de atentado en concurso con el delito de lesiones. En este caso, no se ha hecho así, y técnicamente habría sido posible introducir junto con la calificación del atentado el concurso con la falta de maltrato de obra. Pero estamos de acuerdo con el Ministerio Fiscal en que la desproporción de la gravedad de ambas conductas es tal, y la ausencia de un resultado dañoso autónomo tan clara, que bien puede entenderse que el desvalor de la acción de la falta queda absorbido en el delito de atentado. Pero en todo caso, en lo que estamos completamente de acuerdo es en que más allá de esta cuestión técnica, la parte no puede considerar que se le ha causado indefensión alguna, puesto que el relato de hechos, en su último inciso, describe exactamente la conducta de maltrato de obra por la que finalmente ha sido condenado el acusado, y por ello el hoy recurrente ha conocido en todo momento la imputación que se le realizaba y ha podido defenderse de la misma. Rechazamos por ello que se haya vulnerado el principio acusatorio en este caso.

Entrando en la segunda de las alegaciones formuladas, la identificación del acusado, una vez comprobada la grabación de la vista oral no podemos sino compartir las consideraciones que realiza la Juez de instancia, puesto que no hay constancia de que el ertzaina víctima del hecho haya identificado al acusado de manera irregular (nada dijo al respecto el agente NUM004 , que compareció a juicio y negó haber estado con él antes del reconocimiento en rueda), debiendo añadir que la identificación del agente realizada en rueda fue confirmada en el propio acto del juicio, tanto por el agente afectado como por la testigo Sra. Rosana (que reconocieron sin dudarlo al acusado), y también fue confirmada por las manifestaciones de los agentes de la Policía Municipal que procedieron a la detención del acusado, pues relataron que la mujer que acompañaba a los dos varones reconoció que habían tenido la pelea. En definitiva, no hay datos para cuestionar el reconocimiento en rueda ni para dudar del testimonio del agente afectado, ni en definitiva podemos aceptar los argumentos esgrimidos sobre un error en la valoración de la prueba, que esta Sala no aprecia.

En cuanto a decisión de la juez de instancia de deducir testimonio da particulares y remitirlos al juzgado de guardia por si las manifestaciones de la Sra. Gema pudieran ser constitutivas de un delito de falso testimonio, se trata de una decisión de la juzgadora que respetamos. Se trata de una forma de inicio de una investigación criminal, sobre la base de la percepción directa de la prueba que corresponde al juez que preside el juicio oral y en este sentido no tenemos nada que decir al respecto. La juez ha explicado su decisión y la ha fundamentado en la valoración de la prueba que lleva a cabo, según la cual explica que habría indicios de que esta testigo podría haber mentido en causa criminal. Será en el procedimiento penal que en su caso se inicie, donde la afectada podrá alegar lo que considere oportuno sobre esta decisión y sobre lo manifestado en juicio.

Finalmente en cuanto a la pena, nada que decir en cuanto a la opción elegida en la sentencia. La localización permanente es una de las opciones previstas en el art. 617,2º del CP y el juez puede imponerla sin mayor justificación. La consideración de si es más o menos beneficiosa puede ser dudosa en casos como el que nos ocupa en que no habiendo ingresos (según se alega) la multa puede convertirse en una responsabilidad personal subsidiaria.

En definitiva, no procede la estimación de ninguno de los motivos de recurso alegados y por el contrario la sentencia se considera correcta y ajustada a derecho, por lo que debe ser confirmada íntegramente.

TERCERO.De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la L.E.Cr ., no se aprecian razones de temeridad o mala fe que justifiquen la imposición las costas de esta instancia a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de Felipe contra la sentencia dictada el día 23 de noviembre de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Bilbao, en Causa nº 241/11, d ebemos confirmar y confirmamos íntegramentedicha resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.