Sentencia Penal Nº 90252/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 110/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 6ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - C.P./PK: 48001
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-17/005210
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2017/0005210
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
110/2018- - 2OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 383/2017
Jdo de lo Penal nº 2 de Barakaldo / Barakaldoko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N.º 90252/2018
Ilmos/as. Sres/as.
PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNANDEZ
MAGISTRADO D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA
MAGISTRADA Dª MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE
En BILBAO (BIZKAIA), a 13 de septiembre de 2018.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 383/2017 ante el Jdo de lo Penal nº 2 de Barakaldo
por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de continuado de quebrantamiento de condena del
artículo 468.2 y 74.1 del Código Penal , habiendo sido parte como acusado Erasmo , con N.I.E. NUM000
, de nacionalidad nigeriana, hijo de Erasmo y de Candelaria , nacido en NIGERIA el día NUM001 de
1.978 y con domicilio en CALLE000 Número NUM002 , NUM003 NUM004 de Bilbao, en situación de
libertad provisional constando cautelarmente privado de libertad por esta causa el día 8 de septiembre de
2.017, representado por la Procuradora MARÍA FELICIDAD LLAMA DÍAZ DE CERIO y asistido por el Letrado
JOSÉ FÉLIX FERNÁNDEZ LÓPEZ, y habiendo intervenido el Ministerio Fiscal en la representación que la
Ley le otorga.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. ANGEL GIL HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Jdo de lo Penal nº 2 de Barakaldo dictó con fecha 26.04.18 sentencia cuyo fallo dice textualmente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Erasmo , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito continuado de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , a: 1.- La pena de 10 meses de prisión.

2.- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- Abonar las costas del presente procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el condenado haya permanecido cautelarmente privado de libertad por esta causa '.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Erasmo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se mantienen los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre ante esta Audiencia Provincial la Sentencia de fecha 26.04.18 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo, en virtud de la cual se acordó : ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a GURLOK Erasmo , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito continuado de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , a: 1.- La pena de 10 meses de prisión.

2.- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- Abonar las costas del presente procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el condenado haya permanecido cautelarmente privado de libertad por esta causa '.



SEGUNDO.- El artículo 468 del Código Penal sanciona a quien quebrantare una de las penas previstas en el artículo 48, en el caso la prohibición de acercarse a la víctima, impuesta en un proceso criminal en el que el ofendido sea una de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del mismo Código .

El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o la la víctima ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquella. Es cuestionable que los intereses públicos y privados afectados estén mejor protegidos con una pena, en principio irreversible en cuanto a su cumplimiento, que a través de una medida de seguridad que podrían ajustarse durante la ejecución a las circunstancias reales de las personas afectadas, una vez valoradas, a través de las pertinentes decisiones judiciales. Sobre todo si se tiene en cuenta la conveniencia, e incluso, la necesidad, de establecer límites a la intervención del Estado en esferas propias de la intimidad individual y del derecho de cada uno de regir su vida en libertad. Parece excesivo, desde este punto de vista, impedir a dos personas un nuevo intento de compartir su vida, imponiendo el alejamiento, sin posible revisión, siempre que se hayan adoptado las precauciones necesarias para garantizar que esa decisión se ha tomado de forma consciente y con libertad por ambos interesados.

En cualquier caso, en el momento actual, la legislación vigente contempla la prohibición de acercamiento como una pena, que debe ser cumplida en los términos establecidos en la sentencia y en las normas que establecen sus efectos. El legislador ha resuelto de esta forma la concurrencia del derecho de la víctima a organizar su vida, o a reunirse o a compartirla con quien desee, o incluso a preferir la asunción de un riesgo a los inconvenientes de una medida protectora, con esta forma de satisfacer el interés público en la protección de los más débiles. Y, una vez dictada la sentencia, igualmente es de considerar el interés público en el cumplimiento de las decisiones firmes de los Tribunales, cuya obligatoriedad reconoce el artículo 118 de la Constitución .

El recurrente alega la existencia de un error de prohibición. El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal .

El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aún cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta. ( STS nº 1171/1997, de 29 de septiembre , y STS nº 302/2003 ).

Por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulta con claridad de las circunstancias del caso; así es, alega el apelante que para que se condene a una persona por quebrantamiento de condena, por incumplir la pena de prohibición de comunicación y acercamiento, es necesario que, previamente se le notifique la liquidación de la citada pena, dónde se establece la fecha de inicio y finalización de dicha pena de prohibición de aproximación y comunicación, para que el condenado conozca las fechas en que tiene que cumplir dicha pena.

La pena de prohibición de comunicación y acercamiento fué liquidada en la ejecutoria nº 1186/17 del Servicio Común de Ejecución Penal de Barakaldo, y según los hechos probados de la Sentencia recurrida, no se ha probado que la resolución por la que se liquidó la prohibición de acercamiento y comunicación fuera notificada personalmente a Erasmo , ni que lo fuera el día 26 de junio de 2017, fecha que en la ejecutoria, se fijaba como fecha de inicio del cumplimiento de la citada pena.

Y concluye que, no era consciente, ni tenía conocimiento que el día 7 y 8 de septiembre de 2017, se había iniciado el cumplimiento de la pena de prohibición de acercamiento y comunicación, porque no se le había notificado la liquidación de condena, en el que se notificara la fecha de inicio de cumplimiento de la condena.

En absoluto comparte esta Sala tal argumento; consta unido al folio 77 del procedimiento, testimonio del requerimiento practicado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Barakaldo, el mismo día 26 de junio de 2017, donde se le notifica el contenido de la Sentencia recaída, indicando que la misma es firme, siendo apercibido 'expresa y personalmente (.........) que: Se abstenga de realizar cualquier acto que suponga infracción de la prohibición de aproximación y comunicación que le ha sido impuesta en la citada resolución respecto de Sonsoles y le apercibo de que en caso de incumplimiento podría incurrir en el delito de quebrantamiento de condena'. Consta que 'Realizado el requerimiento el penado manifiesta quedar enterado y requerido'. Además, consta en el folio 79 del procedimiento una certificación emitida por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Barakaldo, emitida el dia 8 de septiembre de 2017, donde se indica que la prohibición de comunicación y acercamiento impuesta 'en sentencia de fecha 26.06.17 , respecto de Sonsoles , se encuentra vigente al día de la fecha'.

Es decir, desde el día 26.06.17el apelante tuvo conocimiento de las prohibiciones de aproximación y comunicación con la víctima, por lo que a partir de ahí, el argumento de que no se le notificó personalmente la fecha de inicio de la liquidación no impide que estuviera ya vinculado por el título condenatorio, tal y como hace la Sentencia impugnada, la cual ya impone las penas en la mínima extensión, al tratarse de un delito continuado del art. 468, 2 CP (de 9 mesesy 1 dia a 1 año de prisión), justificando la imposición de 10 meses de prisión en el especial contenido de lo injusto de la conducta reiterada, nada más pasar por dependencias policiales y reiteración en la vulneración de la prohibición que le vinculaba , lo que aún acredita más el conocimiento de que no podía acercarse a la protegida, pues fué detenido por su acción del dia 7 agosto del 2017.



TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts 123 y 124 del Código Penal y arts 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No ha lugar a efectuar un pronunciamiento expreso sobre las costas causadas, debiendo declararse de oficio las devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de Erasmo frente a la Sentencia de fecha 26.04.18, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.