Sentencia Penal Nº 90253/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 9/2013 de 12 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 1ª

1. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ap.ju.ráp. / E_Rollo ap.ju.ráp. 9/2013- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio azkarra 166/2013

Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao)

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Abelardo

Abogado/Abokatua: MARIA BRAÑA RUBI

Procurador/Procuradorea: MARIA ELENA MANUEL MARTIN

S E N T E N C I A N U M . 90253/13

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE Dª REYES GOENAGA OLAIZOLA

MAGISTRADO D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

MAGISTRADO D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a 12 de Septiembre de 2013.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 166/13 ante el Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ATENTADO Y UNA FALTA DE LESIONES contra Abelardo con NIE NUM001 , nacido en Tournogurel (Rumania) el NUM002 de 1977, hijo de Constantin y de Petra, representado por la Procuradora Sra. MARÍA ELENA MANUEL MARTÍN y defendido por la Letrada Sra. MARÍA BRAÑA RUBI, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, en virtud de las facultades que me han sido dadas por la Constitución dicto la siguiente Sentencia

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el/la Iltmo./a., Sr/a. D/Dña. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 9 de mayo de 2013 sentencia . El fallo de la indicada sentencia 1/2000 dice textualmente:

'Que DEBO CONDENAR y CONDENOa Abelardo como autor responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO DE ATENTADO A AGENTES DE LA AUTORIDADa la pena de TRECE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de UNA FALTA DE LESIONESa la pena de MULTA DE UN MES a razón de DIEZ EUROS de cuota diaria con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago y pago de las costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Abelardo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia y se añade: como consecuencia de haber ingerido una cantidad importante de bebidas alcohólicas el acusado tenía considerablemente reducida su capacidad volitiva.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte recurrente se alza contra la sentencia dictada en la presente causa por dos motivos fundamentales: por una parte, alega que se ha producido un error en la apreciación de la prueba de la cual se deduce unicamente una desobediencia leve constitutiva de falta y ,por otro lado alega la concurrencia de la eximente completa o incompleta de embriaguez.

El ministerio fiscal se opone al recurso y solicita la confirmacion de la resolucion recurrida.

SEGUNDO.-Planteados así los términos del recurso debe recordarse que han sido numerosos los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre el concreto significado y alcance del derecho a la presunción de inocencia. Sin pretender alargarnos sólo citaremos la Sentencia 135/2003, de 30 de junio , que a su vez remite a otras como la STC 189/1998 , en la que se indica que ' el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Por tanto, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carentes de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se da el presupuesto necesario para que el órgano de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido'.

Tal como recuerda el TS en su sentencia de 13 de abril de 2009 , la posición de la Sala a la hora de fiscalizar la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia (trasladable al papel del órgano de apelación), no permite desplazar la valoración que ha llevado a cabo el Tribunal de instancia por otra de carácter alternativo...sino que 'se limita a constatar la existencia, la licitud y la suficiencia de la prueba de cargo invocada por los Jueces a cuya presencia se han desarrollado las pruebas....y verificar que el proceso intelectivo que ha llevado a la afirmación de la autoría del recurrente no adolece de ninguna grieta estructural que convierta lo que debiera ser un discurso coherente, ajustado a las reglas de la lógica formal, en una decisión puramente intuitiva, ajena al canon de racionalidad que ha de presidir toda valoración de la actividad probatoria'.

Sobre la cuestion relativa a los diversos grados de resistencia y acometimiento procede transcribir la STS 27 /2013, DE 16/01/2013 , ,que señala:

'la sentencia de esta Sala de 9 de octubre de 2007 .

En ella se explica que los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte a la actividad o pasividadde la conducta del sujeto activo, y por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del sujeto al mandato emanado de la autoridad y sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas.

Por otro lado también se afirma que se ha producido una ampliación del tipo de la resistencia del art. 556 C.P ., que es compatible con actitudes activas del acusado; pero ello solo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, como por ejemplo cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos y patadas contra aquél, pero no en los casos en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo.

A la vista de la doctrina jurisprudencial oportunamente invocada resultaría que los tipos penales citados en una relación gradatoria de mayor a menor gravedad serían los siguientes:

a) Art. 550: resistencia activa grave.

b) art. 556: resistencia pasiva grave y resistencia activa no grave o simple.

c) art. 634: resistencia pasiva leve. ' (...)

...'Todavía quedaría en la duda la determinación de la línea divisoria entre el delito del art. 556 resistencia pasiva grave o activa simple de la resistencia y desobediencia leve. Sobre este particular una jurisprudencia tradicional de este Tribunal viene apuntando los siguientes criterios, que pretenden establecer tal línea divisoria, tenue y sutil, señalando como los que deben determinar la calificación del delito, entre otros:

a) La reiterada y manifiesta oposición al cumplimiento de la orden legítima, emanada de la autoridad y los agentes.

b) Grave actitud de rebeldía.

c) Persistencia en la negativa, esto es, en el cumplimiento voluntario del mandato.

d) La contumaz y recalcitrante negativa a cumplir con la orden.'

A partir de lo expuesto la conducta que se tiene acreditada a partir de la valoración exacta, detallada, del conjunto de medios de prueba practicados por la magistrada de instancia, en particular las declaraciones desinteresadas, mantenidas y coincidentes en lo sustancial de los agentes actuantes, que no solo se negó a que abandonará el lugar y dejara de molestar a las personas que allí se encontraban a pesar de que fue requerido para ello de modo reiterado, sino que además al ser apercibido de sus consecuencias, se resistió a la detención de modo continuado y activolanzando una patada al agente num. profesional NUM003 de la PM Getxo y lanzándole manotazos que apenas llegaban a su objetivo debido a su estado de embriaguez, lo cual como señala acertadamente la magistrada de instancia no cabe ser calificado de una mera falta del art. 634 CP , sin que la embriaguez afecte a su tipificación como resistencia , activa, reiterada y grave, sino que afecta a su culpabilidad.

En consecuencia el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- 'Con relación a la embriaguez conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar:

Así la STS. 19.6.2000 , con cita de la de 7.10.98 , recuerda:

a) cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio ( art. 20.1 CP ). Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto que le priva de toca capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 ' fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable'.

b) cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos ( art. 21.1 CP ).

c) no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, que determine o influya en la realización del hecho delictivo, se estará ante una atenuante del art. 21.2 CP , incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y

d) cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica, art. 21.6 CP ( STS. 20/2002 de 28.1 ).

La STS . 21.9.2000 , interpretando el actual art. . 20 CP , matiza estas categorías indicando que en supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adicción, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del art. 21.2 C.P ., atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito.

Ahora bien, no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, pues en cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto. En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión, debiendo tenerse presente que, como tiene reiterado esta Sala Segunda del Tribunal Supremo -por todas S. 9.10.99- la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales 'onus probandi incumbit qui decit non qui negat' y 'afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sinut probanda', STS. 18.11.87 , 29.2.88 , en las que se afirma que la presunción de inocencia no puede recaer sobre algo en principio anormal, cual es una circunstancia de imputabilidad, siendo igualmente doctrina jurisprudencial la de que las circunstancias modificativas han de surgir de la declaración de hechos probados y han de tener tan notoria claridad y evidencia como el hecho mismo, sin que puedan fundarse en conjeturas y presunciones ( SSTS. 12.4.95 , 23.10.96 ).'

A partir de lo expuesto, consideramos que la prueba practicada, aunque no contamos con una prueba pericial medico-forense o, al menos psiquiátrica, sí que permite apreciar una situación de embriaguez no total o letárgica (pues tuvo capacidad para desplazarse y realizar los movimientos corporales propios de las infracciones cometidas ) pero si de un grado importante que reducía su capacidad volitiva:los agentes actuantes relatan que el recurrente,con el que habian tenido varias interveciones ese dia , estaba ebrio ,desaliñado, bajo evidente influencia del alcohol y que los manotazos que lanzaba al agente num. NUM003 iban al aire y apenas impactaban dado su estado, lo que puesto en relación con la naturaleza de los hechos desplegados ( molestias y gritos generalizados con aspavientos a la concurrencia , llegan los agentes y en vez de deponer su actitud les insulta y agrede) que permiten apreciar un considerable grado de irracionalidad, permite, inferir, racional y lógicamente, sin necesidad de contar con documental médica o psiquiátrica alguna, que como conscuencia de una fuerte ingestión alcohólica , tal y como reconocio en instruccion , sin que tuviera memoria selectiva para negar solo lo que le perjudicará, tenía considerablemente reducida su capacidad de adecuar su libre actuación a la concepción, conservada, del carácter injusto del hecho,estimando la concurrencia de la eximente incompleta , que de conformidad con lo dispuesto en el art. 68 CP , determinara la rebaja de la pena en un grado,fijandola en seis meses de prisión respecto del delito de atentado ,sin modificar la de la falta de lesiones, respecto de la cual la sentencia recurrida, dentro de los márgenes legales aplicables, ha impuesto la pena en su grado mínimo,

CUARTO.-Con respecto a la cuota de la pena de multa impuesta, 10 euros por dia,compartimos lajurisprudencia anotada en la sentencia recurrida sobre los elementos a tener en cuenta para su determinacion, pero discrepamos de su aplicación concreta a este supuesto,ya que ,si bien no consta declarado insolvente, no consta tramitada la pieza correspondiente en el juzgado de instrucción lo cual no tendría porque perjudicar al reo,no se le conocen ingresos de ningún tipo a un ciudadano extranjero, que en instrucción indicó que vive en la calle ,lo que a la luz de las múltiples intervenciones de que fue objeto por los agentes se presenta como muy verosímil,por lo que sin aplicar la cuota propia de los casos de indigencia , impondremos la cuota de tres euros.

QUINTO.De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la L.E.Cr ., no se aprecian razones de temeridad o mala fe que justifiquen la imposición las costas de esta instancia a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parteel recurso de apelación interpuesto por la representante legal de D. Abelardo contra la sentencia dictada el día 9 de mayo de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Bilbao en Causa juicio rápida 166/13, debemos revocardicha resolución: 1-estimando concurrente la eximente incompleta de embriaguez,imponiendo por el delito de atentado la pena de sis meses de prisión y la accesoria ya impuesta; 2-rebajar la cuota de la multa de la falta de lesiones a 3 euros por dia con aplicación del art. 53 CP , caso de impago;confirmandola en todo lo demas; con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.