Sentencia Penal Nº 90256/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 64/2015 de 07 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-12/006087

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.013.43.2-2012/0006087

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 64/2015- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 9/2014

Jdo de lo Penal nº 2 de Barakaldo

Atestado nº/ Atestatu zk.:

Apelante/Apelatzailea: Melchor

Abogado/a / Abokatua: GUILLERMO ZUBELDIA SUAREZ

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN ANGEL FERROS PRESA

Apelado/a / Apelatua: Isidora

Abogado/a / Abokatua: LEIRE BILBAO ALBIZURI

Procurador/a / Prokuradorea: MARTA PASCUAL MIRAVALLES

SENTENCIA Nº: 90256/15

PresidenteD. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

MagistradaDª MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

MagistradaDª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En la Villa de Bilbao, a 7 de septiembre de 2015

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 64/15, procedente de la causa nº 9/14 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo por presunto delito de delito de ABANDONO DE FAMILIA contra D. Melchor , representado por la procuradora, Dña. Ana Teresa Rodríguez y defendido por el letrado, D. Guillermo Zubeldia; habiendo sido parte en la misma, el MINISTERIO FISCAL, en representación de la acción pública, y como ACUSACION PARTICULAR, Dña. Isidora , representada por el procurador, D. Aitor Suárez, y defendida por la letrada, Dña. Leire Bilbao Albizuri.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo se dictó con fecha 8 de abril de 2015 Sentencia en la que se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS:

Probado y así se declara que por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barakaldo se dictó sentencia en fecha 13 de junio de 2002 , en procedimiento de separación de mutuo acuerdo nº 412/02, en el que se aprobaba el convenio regulador suscrito entre los cónyuges, D. Melchor y Dña. Isidora , en el cual se establecía la obligación de Melchor de abonar, en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo de la pareja, Luis Pablo , la cantidad de 210 euros mensuales. Que Melchor no ha abonado de forma voluntaria en ningún momento la cantidad fijada en la sentencia como contribución a los alimentos del hijo de la pareja, pese a tener capacidad económica suficiente para ello.

El FALLO de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

Que debo condenar y condeno a Melchor como autor responsable criminalmente de un delito de ABANDONO DE FAMILIA previsto y penado en el artículo 227.1º del Código Penal , a la pena de MULTA DE DOCE MESES A RAZON DE SEIS EUROS POR DIA, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a Isidora en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el importe de las pensiones debidas y devengadas hasta la fecha del juicio oral.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de apelación por el acusado en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se ha dado traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista, quedando los autos vistos para sentencia al no estimarse necesaria.

Se admiten y dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación el pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia solicitando su revocación y libre absolución.

Argumenta en primer lugar que se ha incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales siendo por ello nula la sentencia al haberse alegado como cuestiones previas la suspensión de la vista al no poder comparecer el acusado a la misma por estar recién operado, no pronunciándose la Juez sobre dicha cuestión. Asimismo se solicita la declaración de nulidad de toda la causa por adolecer desde la interposición de la denuncia de un vicio de tal magnitud que es imposible subsanar, ya que la querella se interpuso por impago de pensiones correspondientes a diciembre de 2011 y enero, febrero, marzo y abril de 2012, habiéndose acreditado no obstante que en dicho período carecía de ingresos para hacer frente a los pagos y se ha extendido indebidamente la causa a impagos anteriores y posteriores pese a que han sido objeto de reclamación ya en la vía civil, incurriéndose por ello en vulneración del principio non bis in ídem. Invoca como segundo motivo del recurso que se ha incurrido en error en la valoración probatoria, al haberse tenido en cuenta para fundamentar la condena cantidades percibidas en los años 2004 y 2005 pese a estar prescritas, valorarse pruebas y resoluciones judiciales del procedimiento de familia. Y se opone por último a que se incluya en la condena en costas las de la acusación particular al haber solicitado de forma desproporcionada la pena máxima de 24 meses y no ser acogida en la sentencia sino la de petición del Fiscal de 12 meses de multa.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular para alegaciones, emitió informe el primero el 5/05/15 y escrito de impugnación la segunda el 12/05/15 interesando la confirmación de la sentencia.

El Fiscal manifiesta genéricamente compartir tanto la valoración probatoria como la incardinación penal de los hechos efectuada en la misma, sin que los argumentos del recurso desvirtúen la realidad de los hechos acreditados, ya que de la prueba practicada en el plenario se derivan acreditados los hechos de la acusación formulada contra el recurrente por un delito de abandono de familia por impago de la pensión alimenticia de conformidad con las argumentaciones recogidas en la sentencia.

La Acusación Particular por su parte formula oposición al recurso, impugnando de forma pormenorizada todas y cada una de las alegaciones contenidas en el mismo.

SEGUNDO.-Petición de nulidad de pleno derecho por quebrantamiento de las normas y garantías procesales.

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial el derecho a la presunción de inocencia que rige en el Derecho Penal permite al tribunal de apelación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y, d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iterdiscursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un tribunal superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha venido rechazando reiteradamente la identificación entre defecto o irregularidad procesal e indefensión, afirmando que no toda infracción procesal es causante de la vulneración del derecho contemplado en elart. 24.1 CE, sino que sólo alcanza tal relevancia aquélla que, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba, cause una verdadera y real indefensión de la parte ( SSTC 230/1992, de 14 de diciembre ; 106/1993, de 22 de marzo ; 185/1994, de 20 de junio ; 1/1996, de 15 de enero ; 89/1997, de 5 de mayo ; 75/2000, de 27 de marzo ; y 6/2003, de 20 de enero , entre muchas otras).

En aplicación de dicha doctrina, la pretensión inicial de que se declare nula de pleno derecho no solo la sentencia sino la totalidad de lo actuado por haberse incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales en los particulares detallados en el recurso no puede prosperar.

En relación a la denegación que se reputa tácita de la petición de suspensión efectuada al inicio de la vista por el letrado de la defensa alegando que el acusado le había avisado el día anterior que no podría comparecer al juicio por estar recién operado,el rechazo a dicha suspensión consta del visionado de la grabación que fue expresa y debidamente motivada al inicio de la vista por la Juez, argumentado que dado que el motivo de la incomparecencia no había sido acreditado mediante prueba alguna (omisión absoluta que no ha sido tampoco subsanada en apelación) se consideraba injustificada procediendo a la celebración del juicio en su ausencia. Dicho criterio resulta conforme a lo previsto en el art. 786.1 párrafo segundo según el cual 'La ausencia injustificada del acusado¿ no será causa de suspensión del juicio oral si el juez o tribunal a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años.'. Y contra la denegación de suspensión, además se aquietó el letrado de la defensa al no formular protesta.

Tampoco se acogerá la solicitud de declaración de nulidad de toda la causa por los motivos aducidos en el recurso.

Se manifiesta erróneamente en el escrito de apelación que la querella se interpuso únicamente por impago de pensiones correspondientes a diciembre de 2011 y enero, febrero, marzo y abril de 2012. En la querella formulada el 27/04/2012 por Dª Isidora se afirmaba que desde que el 13/06/2012 se dictó sentencia en autos de separación matrimonial nº 412/02 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Barakaldo por la que se fijaba una pensión por alimentos a cargo del ahora recurrente y en favor del hijo menor de edad del matrimonio no había pagado ni una sola mensualidad desde el primer mes hasta la actualidad.Ya que aunque se había formulado demanda ejecutiva de la sentencia reclamando los impagos desde mayo de 2002 hasta noviembre de 2011 y dictado auto ordenando orden general de ejecución por un importe total de 15.208,37€, con posterioridad no se había abonado ni dicha cantidad ni las mensualidades posteriormente devengadas correspondientes a los meses de diciembre de 2011 y enero, febrero, marzo y abril de 2012.

Por ello la querella no se interpuso únicamente por el impago de los últimos cinco meses. Y, a mayor abundamiento, así se entendió igualmente por el Juzgado Instructor cuando mediante auto de 7/02/13 dejó sin efecto un inicial auto de sobreseimiento provisional dictado estimando un previo recurso de reforma interpuesto por la acusación particular precisamente aclarando los extremos mencionados y en particular que el impago de las pensiones había sido total y mantenido desde el dictado de la sentencia en 2002. No formulando contra dicho auto estimatorio de la reforma recurso alguno ni el Fiscal ni la defensa del imputado, devino firme, dirigiéndose a partir de entonces la acusación por la conducta de impago voluntario de la totalidad de las prestaciones alimenticias a que estaba obligado desde que se dictó la resolución judicial que así lo acordaba.

Por último, tampoco le asiste la razón al recurrente cuando invoca una supuesta vulneración del principio non bis in ídempor ser objeto de reclamación los mismos períodos de tiempo en sede civil y penal. El carácter preferente de la jurisdicción penal ante determinadas tipologías de conductas como la enjuiciada que conllevan pronunciamiento sobre responsabilidad civil derivada de la penal, no significa que de seguirse un procedimiento civil en reclamación de las cantidades adeudadas desaparezca la comisión del delito como si de una suerte de condonación se tratara con efectos de extinción de la responsabilidad penal, sin perjuicio claro está de que acreditado haberse materializado el pago total o parcial en el proceso penal o civil dicha suma habrá de detraerse de la cantidad reclamada en el seguido en la otra jurisdicción.

TERCERO.-Alegación de haberse incurrido en error en la valoración probatoria.

La valoración sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Y, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, la revisión que conlleva la apelación no está destinada a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración realizada entonces por el Órgano judicial sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que en la instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que no corresponde a la Sala de apelación formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad ( STS 1872/2014 de 13 de mayo ).

Revisada la prueba y la apreciación que de la misma se efectúa en la sentencia no se aprecian datos que conlleven la necesidad de la revocación solicitada en el recurso.

Se llega a los hechos declarados probados tras el análisis de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral, consistente en la declaración de la denunciante y la valoración de la prueba documental aportada. En concreto, la sentencia de separación dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barakaldo, en la que se aprueba el convenio regulador suscrito entre los cónyuges, y se fija el importe de la pensión de alimentos que debe abonar el ahora acusado; auto dictado en procedimiento de Ejecución forzosa nº 1055/2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 5, en fecha 24 de noviembre de 2011, en el que se dicta orden general de ejecución contra Melchor , por la cantidad correspondiente a las pensiones impagadas del periodo comprendido entre diciembre de 2006 y noviembre de 2011, más otra cantidad calculada para intereses y costas. La declaración testifical de Dña. Isidora prestad en el juicio afirmando que el acusado no había abonado desde la sentencia hasta ese mismo día ninguna mensualidad de la pensión de alimentos, pese a que había estado trabajando de camionero varios años, y haber recibido en el año 2004 o 2005 una suma aproximada de 70.000€ en metálico de ella al comprarle su parte de la vivienda familiar. Valora también la información remitida por los organismos públicos competentes sobre la vida laboral e ingresos del acusado de la que se desprende que durante diversos períodos de tiempo tuvo ingresos suficientes para hacer frente al pago de la pensión; al haber percibido en el año 2007 16.791,77 euros, en 2008, 18.155,40 euros; en 2011, 14.000 euros de la empresa en que trabajaba, más 5.502 euros de Midat Ciclops y 11.845 euros del Servicio Público de Empleo. Y también, por último, que la defensa no hubiera aportado ningún elemento objetivo acreditativo de la insuficiencia de recursos del acusado para hacer frente al pago de la pensión de alimentos.

Concluyendo a la vista de todo ello de forma que se comparte por la Sala tras examinar las actuaciones, que el acusado pese a ser conocedor de su obligación de abonar la pensión alimenticia en favor de su hijo menor establecida en sentencia, y tener en diversos períodos de tiempo prolongados recursos económicos suficientes para sufragarla, omitió desde el primer momento su pago, siendo relevantes por no afectados por la prescripción penal de 3 años, conforme al artículo 131 CP en su redacción vigente al momento de su comisión los impagos referidos a partir de 2008.

Por último tampoco se puede acoger a la petición de que se retire de la condena en costas las de la acusación particular.

Motiva la sentencia su inclusión en el artículo 123 CP y 240 LECrim al no haber sido sus pretensiones manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas con relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal.

Y dicho criterio se comparte al resultar acorde a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sirva citar como recientes AATS 833/2015 de 28 de mayo y 443/2014 de 20 de marzo ) conforme a la cual resulta un principio general el incluir en la condena en costas las de la acusación particular, en la medida que constituyen un perjuicio para la víctima derivado directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado; y que por ello, en ausencia de motivación que justifique lo contrario, deben de ser tenidas como incluidas, aun tácitamente, en la resolución condenatoria, salvo que se dé la excepcional circunstancia de que la intervención de esa parte haya resultado realmente inútil, superflua o hasta perturbadora para el correcto desarrollo del procedimiento, supuestos que no se aprecia concurran en este caso por el solo motivo de que la sentencia no haya acogido la petición de pena máxima formulada por la acusación particular, habiendo resultado útil su participación no solo a través del testimonio de la víctima contestando a las preguntas formuladas por su dirección letrada, sino mediante la la aportación de diversa prueba documental necesaria para el esclarecimiento de los hechos juzgados.

CUARTO.-Desestimando el recurso formulado por quien resultó condenado en la instancia y viéndose dicho pronunciamiento confirmado, se le imponen las costas de la apelación conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Melchor CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 8 DE ABRIL DE 2015 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 9/14 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BARAKALDO .

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la alzada.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.