Sentencia Penal Nº 90256/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 117/2018 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-14/020072
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2014/0020072
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 117/2018- - 2
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 69/2016
Jdo de lo Penal nº 1. UPAD Penal de Barakaldo
Atestado n.º/ Atestatu zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: Roberto
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER GALPARSORO GARCIA
Procurador/a / Prokuradorea: ANA TERESA RODRIGUEZ FERNANDEZ
SENTENCIA Nº: 90256/2018
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA
Magistrada Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
En la Villa de Bilbao, a 24 de septiembre de 2018.
Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente
Rollo Apelación Abreviado nº 117/18 procedente de la causa nº 69/16 del Juzgado de lo Penal nº 1 de
Barakaldo por DELITO DE ESTAFA , en el que interviene el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción
pública; como acusado D. Roberto , representado por la procuradora Dña. Ana Teresa Rodríguez, y defendido
por el letrado D. Francisco Javier Galparsoro.
Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa nº 69/16 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo se dictó con fecha 21/05/2018 sentencia en la que se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS: Respecto de D. Roberto , nacido el NUM001 de 1962 en Badalona (Barcelona), de nacionalidad española, hijo de Pedro Antonio y Fátima , con domicilio conocido en la CALLE000 nº NUM002 de Quart (Girona), con nº de DNI NUM003 , en situación de libertad provisional, y con antecedentes penales computables por haber sido condenado por un delito de estafa ejecutoriamente mediante sentencia de 10 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Girona dictada en el procedimiento abreviado 16/16 y devenida firme el 11 de abril de 2018: D. Roberto es administrador único de la sociedad Thalman Aluminium Trailers, sociedad que anunciaba por internet la venta de remolques.

En el mes de junio de 2014 D. Conrado contactó con D. Roberto para adquirir un remolque, cuyo precio se fijó, IVA incluido, en 3.124,25 euros, cuyo 50% debía adelantarse como fianza. Así, D. Conrado abonó a D. Roberto un total de 1.724,25 euros el 20 de agosto de 2014 en la cuenta de Caixabank NUM004 , en la que figuraba como autorizado D. Roberto , y que este le había facilitado, con conocimiento de que no iba a fabricar el remolque encargado.

Una vez hecha la transferencia, el remolque encargado nunca llegó a entregarse a D. Conrado , quien se puso en contacto con D. Roberto , quien en diversas ocasiones no contestó a sus correos electrónicos y llamadas, y en otras ocasiones le dio largas en relación a la construcción del elemento encargado.

D. Roberto devolvió la cantidad de 1.724,25 euros a D. Conrado el 8 de agosto de 2016 mediante transferencia bancaria.

El FALLO de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: Que debo condenar y condeno a D. Roberto como autor de un delito consumado de estafa del artículo 248.1 CP , concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 CP y la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP , a la pena de 8 meses de prisión, junto con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; así como al pago de las costas procesales.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se ha dado traslado de los mismos a la Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de la vista, señalándose el día 20/09/2018 para su deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS Se admiten y dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación D. Roberto el pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia solicitando 1º su revocación y libre absolución al no concurrir los requisitos del art. 248 CP ni de ningún otro, por tratarse de una cuestión exclusiva y eminentemente civil. 2º, alternativamente se declare la incongruencia de la sentencia al introducir la agravante de reincidencia no contemplada por el propio juzgador, por lo que deberá ser eliminada.

Argumenta en primer lugar que concurre incongruencia omisiva en la sentencia al recoger en su fundamento de derecho cuarto que los antecedentes mencionados por el Fiscal en su escrito de acusación son susceptibles de cancelación, por lo que no pueden ser tenidos en cuenta a efectos de reincidencia, indicar en su fundamento de derecho quinto que no existe ningún fundamento cualificado ni de agravación ni de atenuación, y condenarle, en cambio, como autor de un delito de estafa con la circunstancia agravante de reincidencia del art. 21.8º CP . Y en segundo lugar, muestra su discrepancia con el fundamento de derecho segundo en cuanto considera delictivos los hechos al haber quedado constancia ¿ se afirma- del testimonio del perjudicado que renunció en la vista a formular reclamación al haber sido indemnizado, de que no concurrió engaño al estar cualificado el Sr. Roberto para la fabricación y entrega del remolque encargado siendo el motivo de que no se llegara a entregar una mera cuestión de plazos procediéndose al de unos meses a la devolución de la cantidad recibida a cuenta. Por lo que los hechos serían a lo sumo susceptibles de una reclamación civil, invocando el principio de mínima intervención penal.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal para alegaciones emitió informe impugnatorio en el que entiende que la resolución impugnada en conforme a derecho, pues el Juzgadora en el acto de la vista tuvo oportunidad de oír a las partes así como de apreciar el resto de la prueba practicada, y la valoró según su leal saber y entender, llegando a la conclusión expresada en el fallo.



SEGUNDO.- Afecta la cuestión sustantiva planteada en el recurso en cuanto a la procedencia de la incardinación penal de los hechos como un delito de estafa en la concurrencia de los elementos del engaño bastante y previo y del ánimo de lucro exigibles para su tipificación como un delito de estafa del art.248.1 CP al relato de hechos probados de la sentencia. No en los particulares relativos a la dinámica de la transacción, intervinientes, objeto adquirido y la no recepción final del objeto por el comprador pese a haber pagado parte del precio pactado, cuyos extremos no se debaten, sino en lo relativo a que el acusado acordó con el perjudicado la entrega del remolque náutico cuya venta ofrecía por internet mediante el pago inicial de 1724,25€ estipulados como el 50% del precio a sabiendas de que no iba a entregarlo finalmente al comprador.

Y para su examen ahora debe recordarse que al tribunal que revisa la prueba vía recurso no le corresponde formar su personal convicción sobre el examen de aquellas que no presenció, para a partir de ahí confirmar la valoración del juzgador de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Pero sí analizar si la valoración reflejada en la sentencia se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad ( STS 1872/2014 de 13 de mayo ).

Revisada bajo dichos parámetros la prueba y la valoración que de la misma se hace en la sentencia no se aprecian datos que conlleven la revocación solicitada en el recurso por ninguno de los motivos en él expuestos.

Se llega a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como se recoge en el relato de los declarados probados en base fundamentalmente al testimonio del perjudicado Sr. Conrado en el juicio puesto en relación con la prueba documental unida a la causa. Manifestando, de forma que se aprecia persistente, invariable y ausente de contradicciones desde la interposición de la denuncia, que contactó con el acusado al ofertar éste la construcción de remolques por internet, enviándole un presupuesto por un total de 3.124,25 € con el que estuvo de acuerdo, así como en el hecho de pagar por adelantado el 50% en un nº de cuenta perteneciente a una sociedad de la que el acusado era administrador único y en la que aparecía con firma autorizada. Que ingresó los 1.724,25€ correspondientes al 50% el 20 de agosto de 2014. Pero pasado el tiempo acordado sin tener tenía noticias del remolque, le solicitó recuperar el dinero sin conseguirlo ni tener noticias tampoco del remolque, al no contestar el acusado a los correos electrónicos y darle largas en las ocasiones que pudo contactar con él telefónicamente. Y no aprecia ánimo espurio en su testimonio al no tener interés en formular reclamación económica manifestando haber recuperado durante la pendencia del procedimiento penal, en concreto tras la apertura del juicio oral, la cantidad entregada.

Y sin poder contar frente a dicha versión de los hechos con otra alternativa ofrecida en el juicio por el acusado al haber declinado su derecho a ser oído dada su incomparecencia sin alegar justa causa que se lo impidiera por lo que se celebró en su ausencia - art. 786.1 LECrim - se concluye de forma suficientemente motivada y respetuosa con el resultado expuesto de la prueba que los hechos probados configuran un delito de estafa al concurrir engaño bastante en la oferta de fabricación de un remolque a través de internet realizada con apariencia de seriedad bajo el paraguas de una empresa, para conducir a error en el comprador al confiar en un propósito inicial de cumplimiento del vendedor, que en realidad no concurría, y realizar un desplazamiento patrimonial con el consiguiente perjuicio económico y beneficio ilícito de aquél quien actuó guiado por ánimo de lucro.

Sin que ante ello, las alegaciones del recurso negando que no tuviera intención inicial de cumplir al estar cualificado para la fabricación y entrega del remolque encargado y ser el motivo de que no se llegara a entregar una mera cuestión de plazos, pretendiendo enmarcar los hechos en una controversia civil de incumplimiento contractual puedan ahora prosperar al carecer de la relevancia suficiente para desvirtuar el signo incriminatorio que se desprende de la valoración en conjunto de la prueba practicada. Encontrándose sustentado el juicio alcanzado en la sentencia de que el acusado no tenía al momento de contratar voluntad de cumplir a lo que le obligaba el contrato, en un proceso de inferencia lógica afectante al engaño antecedente y elemento subjetivo del injusto derivado de las manifestaciones del denunciante, y la ausencia de aportación de prueba de signo exculpatorio de la defensa para acreditar su tesis de descargo pese a que estaba a su alcance el hacerlo, no pudiendo en cambio la acusación probar su inexistencia.

Desestimada la petición absolutoria del recurso, sí debe acogerse en cambio la relativa a que se deje sin efecto la agravante de reincidencia, si bien no por los razonamientos jurídicos que se esgrimen en fundamento de dicha petición en el recurso sino por lo que a continuación se expone.

En el escrito de conclusiones provisionales elevadas definitivas por el Fiscal tras la práctica de la prueba se sustentaba la petición de que se aplicara la agravante de reincidencia, art. 22.8ºCP , en que el acusado había sido ejecutoriamente condenado por sentencia de 3 de febrero de 2014 , firme el 26 de junio de 2014 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº2 de Vitoria, causa 376/13 como autor de un delito de estafa. No obstante en el relato de hechos probados de la sentencia se sustituye de oficio dicho antecedente penal por el derivado de una condena firme por estafa de 11 de abril de 2018 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona , causa 16/16.

Argumentando en el fundamento de derecho cuarto que la condena en la que sustentaba la reincidencia el Fiscal era susceptible de cancelación.

Criterio que conduce necesariamente a la revocación de dichos particulares de la sentencia para dejar sin efecto la reincidencia por sustentarse sobre un antecedente penal que el principio acusatorio, rector del proceso penal, no permitía tener en cuenta, al no haber sido objeto de petición por el Ministerio Fiscal en este caso, además de cumplir la exigencia prevista en el art. 22.8º CP de haber sido ejecutoriamente condenado al momento de delinquir, habida cuenta que la condena firme que se aplica como antecedente penal es de 11 de abril de 2018, fecha no anterior sino claramente posterior a la de comisión del delito sobre el que se aplica la reincidencia, agosto de 2014. Sin que se pueda valorar, por el riesgo de incurrir en una indebida reformatio in peius, la procedencia de haber dejado de aplicar la reincidencia por un antecedente penal que sí había sido solicitado por el Fiscal al considerarlo susceptible de cancelación.

Y, derivado de dichas consideraciones, con arreglo a lo dispuesto en el art. 66.1.1ª CP al concurrir una circunstancia atenuante, y ninguna circunstancia agravante, se rebajará la pena privativa de libertad impuesta de 8 a 6 meses de prisión.



TERCERO.- Conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR D. Roberto CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 21 DE MAYO DE 2018 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 69/16 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BARAKALDO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN A LOS EFECTOS DE RETIRAR LA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA APLICADA Y REBAJAR LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA POR EL DELITO DE ESTAFA A 6 MESES DE PRISIÓN, CONFIRMÁNDOLA EN TODO LO RESTANTE.

Se declaran de oficio de las costas procesales causadas en la alzada.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.