Sentencia Penal Nº 90259/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 70/2013 de 06 de Junio de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 2ª

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) Tfno.: 94-4016663

Rollo Abreviado nº 70/2013- 2ª

Procedimiento nº 360/2012

Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 90259/13

Ilmos. Sres.

Presidente Dña. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

Magistrado D. MANUEL AYO FERNANDEZ

Magistrado Dña. MARIA JESUS REAL DE ASUS LLONA

En Bilbao, a seis de junio de dos mil trece.

VISTOSen segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el núm. 360/12 ante el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Bilbao por DELITO CONTINUADO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS contra Roque , con DNI NUM000 , nacido en Bilbao (Bizkaia) el NUM001 de 1980, hijo de Urbano y de Marisol , representado por la Procuradora Sra. VERONICA BLANCO CUENDE y defendido por el Letrado Sr. IVAN METOLA RODRÍGUEZ, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal,

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Bilbao se dictó sentencia con fecha 25 de febrero de 2013 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS:

" UNICO.-Que Roque , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 22 de abril de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 1 de San Sebastián a la pena de 6 meses de prisión por un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, pena suspendida por el plazo de 3 años desde el 27 de julio de 2011, con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito sobre las 03:00 horas del día 11 de febrero de 2012 se dirigió a los establecimientos de la pastelería 'Nietos de Martina de Zuricalday' propiedad de Ezequias , sitos en la calle Doctor Areilza nº 38 y 48 de la localidad de Bilbao, donde tras fracturar los cristales y manipular la cerradura, entró en el interior del sito en el nº 38 bajo revolviendo en su interior sin llegar a apoderarse de objeto alguno, no logrando acceder al interior del sito en el nº 48 al ser sorprendido por agentes de la Ertzaintza que acudieron al lugar de los hechos, tratando de huir del lugar tirando un destornillador que portaba y que había empleado para los hechos relatados.

A consecuencia de estos hechos se causaron daños en ambos locales que han sido tasados en 1.959 euros por lo que el perjudicado no reclama al haber sido indemnizado por su compañía aseguradora.

En el momento de los hechos Roque presentaba un trastorno inducido por consumo con criterios de dependencia para la cocaína, a consecuencia de lo cual presentaba su capacidad volitiva levemente disminuida para las conductas encaminadas a la obtención de las sustancias que consume."

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente: ' FALLO: Debo CONDENAR Y CONDENO a Roque como autor de un DELITO CONTINUADO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS en grado de TENTATIVA,con la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal y la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal , a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y abono de las costas.

Se decreta el comiso del destornillador ocupado.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Roque en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Roque solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución de su representado o subsidiariamente se le condene por un delito de daños sin la agravante de reincidencia y con la atenuante de toxicomanía a la pena de multa de 3 meses a razón de una cuota diaria de 3 euros, alegando error en la apreciación de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia así como infracción de los artículos 22 , 238 y 263 del código penal .

El Ministerio Fiscal en fecha 18 de marzo de 2013 presentó un escrito impugnando el recurso interpuesto e interesando la confirmación de la resolución dictada.

SEGUNDO.-En relación a los motivos de impugnación consistente en error en la apreciación de la pruebay vulneración del derecho a la presunción de inocenciarecordemos que según la STC 56/2003, de 24 de marzo , FJ.5º"... el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos. De este contenido hemos extraído como consecuencia que toda Sentencia condenatoria debe, en primer lugar, expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, cuyo sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles. Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia ( SSTC 174/1985, de 17 de diciembre [RTC 1985, 174], F. 2 ; 109/1986, de 24 de septiembre [RTC 1986, 109], F. 1 ; 63/1993, de 1 de marzo [RTC 1993, 63], F. 5 ; 35/1995, de 6 de febrero [RTC 1995, 35], F. 3 ; 81/1998, de 2 de abril [RTC 1998, 81], F. 3 ; 189/1998, de 28 de septiembre [RTC 1998, 189], F. 2 ; 220/1998, de 16 de noviembre [RTC 1998, 220], F. 3 ; 111/1999, de 14 de junio [RTC 1999, 111], F. 2 ; 33/2000, de 14 de febrero [RTC 2000, 33], FF. 4 y 5; 126/2000, de 16 de mayo [RTC 2000, 126], F. 12 ; 68/2001, de 17 de marzo [RTC 2001, 68], F. 5 ; 124/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 124], F. 9 ; 17/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 17], F. 2 ; 209/2001, de 22 de octubre [RTC 2001, 209], F. 4 ; 222/2001, de 5 de noviembre [RTC 2001, 222], F. 3 ; y 137/2002, de 3 de junio [RTC 2002, 137], F. 5)".

Además debe tenerse en cuenta que a pesar de las facultades de revisión que se le atribuyen al Tribunal de apelación sin embargo es el juzgador de instancia quien goza de las ventajas propias de la inmediación al haberse celebrado ante si las diversas pruebas propuestas por las partes, y especialmente de las pruebas de naturaleza personal, como lo constituyen las declaraciones de acusado, testigos y periciales, sin que sea lícito sustituir su imparcial criterio por el interesado y subjetivo de la parte recurrente, salvo que tales conclusiones sean manifiestamente erróneas, incongruentes o contradictorias, lo que en el presente caso no ocurre.

TERCERO.-Aplicando la anterior doctrina constitucional no podemos acoger las alegaciones efectuadas por el recurrente y que constituyen el reflejo de su particular y sesgada valoración de los hechos, debiendo desestimarse este motivo de impugnación.

El recurrente alega que hay falta de prueba de la autoría porque no se le detiene in fraganti sino caminando por la calle y no hay un reconocimiento en instrucción ni en el plenario por los testigos que habían seguido al autor de los hechos ni se le halló ningún objeto robado.

El motivo debe ser desestimado.

Examinadas las actuaciones y en especial del visionado del CD que incorpora la grabación del juicio oral y la propia sentencia recurrida, este Tribunal entiende correcta la labor de valoración que ha llevado a efecto el juez 'a quo' quien ha argumentado convincentemente su fallo condenatorio valorando de modo racional el resultado de la prueba practicada en el juicio oral.

Como consecuencia de este proceso deductivo lógico entendió el juzgador que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa de los artículos 74 , 237 , 238.2 º y 240 del código penal compartiendo esta Sala la fundamentación jurídica que se contiene en dicha resolución sobre los elementos de este delito.

El Juzgador en la instancia estimó probados los hechos atendiendo a las declaraciones del perjudicado Ezequias , titular de las pastelerías, María Esther , Alejandro que declaró haber visto al acusado y que ratifica que la persona que fue detenida por los ertzainas es la que vio cometer los hechos delictivos y del agente de la Ertzaintza num. NUM002 que declaró que contactaron con los testigos que les dijeron que la persona que rompió el cristal de la pastelería está enfrente y se lo señalaron y al verles el acusado tiró un destornillador bajo un vehículo.

En este caso aunque el acusado no fuese detenido en el momento en que cometia los hechos delictivos ni fue objeto de ningún reconocimiento en fase de instrucción ni inclusive tampoco directamente en el plenario, sin embargo, la declaración del testigo Alejandro fue contundente al respecto porque habiendo llamado a la Ertzaintza siguieron a la persona que había roto los cristales en la primera pastelería en la que le vieron entrar y después intenta hacer lo mismo en la segunda, habiendo manifestado que no tenía ninguna duda de que la persona que fue detenida fue la misma que ellos habían seguido y asimismo el agente de la Ertzaitza núm. NUM002 declaró que fueron los testigos los que les dijeron que el autor era la persona que estaba enfrente, diciéndoles que era 'ese de ahí' habiendo visto como arrojaba al suelo lo que comprobaron que era un destornillador, por lo que la identificación del acusado se produjo en el momento inmediatamente posterior a la realización de los hechos delictivos.

En consecuencia, ha existido suficiente actividad probatoria de cargo contra el acusado que ha permitido al juzgador de instancia declarar sin ningún genero de dudas su culpabilidad y considerar desvirtuada su presunción de inocencia sin que pueda tampoco considerarse que medió en dicho juzgador un error en la valoración de las pruebas por lo que debe ser desestimada la pretensión absolutoria del recurrente en lo que se refiere a este primer motivo de impugnación.

CUARTO.-Se alza también el recurrente contra la sentencia por infracción de los artículos 238 y 263 del código penal porque los hechos serian constitutivos de un delito de daños por cuanto el acusado reconoció en fase de instrucción haber dado unas patadas a la persiana de un comercio y el propietario de las pastelerías manifiesta que no le robaron nada.

El motivo debe ser también desestimado.

A pesar de las manifestaciones del acusado en fase de instrucción porque no compareció al acto del juicio oral, la declaración del testigo Alejandro habiendo visto como entraba en la primera pastelería y como no entra en la segunda pastelería al percatarse de que venía en dirección prohibida un vehículo policial así como los propios daños habidos -cristales y cerraduras- y la intervención de un destornillador como instrumento adecuado para el forzamiento de las puertas, acredita sin margen de error que los hechos deben ser incardinados en un delito de robo con fuerza en las cosas y no en un delito de daños del artículo 263 del código penal .

QUINTO.-Se impugna la sentencia por indebida aplicación del artículo 22 del código penal en cuanto a la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia alegando que solo consta la hoja histórico penal informatica pero no hay testimonio de la sentencia ni liquidación de condena generando indefensión al no poder argumentar contra la referida hoja registral.

El motivo debe ser desestimado.

Consta en las actuaciones la hoja histórico penal del acusado en la que se puede constatar que tenia un antecedente penal por delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa habiéndosele suspendido la ejecución de la pena impuesta de prision de 6 meses por un periodo de 3 años notificándoles el auto de suspensión en fecha 27 de julio de 2011, siendo suficiente dicha anotación registral para la apreciación de la agravante de reincidencia.

SEXTO.-Por ultimo se alega por el recurrente que la pena debe ser menor a la impuesta atendiendo al grado de ejecución del delito, a la concurrencia de la circunstancia de toxicomanía y no apreciación de la reincidencia.

Tampoco se pueden acoger estas alegaciones porque la juzgadora de instancia ha tenido en cuenta el grado de ejecución rebajando la pena en un grado, ha compensado las circunstancias agravante y atenuante que concurrían y ha ponderado las circunstancias personales y de los hechos imponiendo la pena en una extensión temporal de 10 meses que se considera adecuada y proporcionada a la entidad de los hechos cometidos.

SEPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Roque contra la Sentencia de fecha 25 de febrero de 2013 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Bilbao en la Causa núm. 360/12 de la que el presente Rollo de Apelación de Abreviados núm. 70 /13 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, con imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.