Sentencia Penal Nº 90260/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 28/2013 de 31 de Mayo de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

Rollo Juicio Rápido: 28/13

Proc. Origen: Abreviado Juicio Rápido 107/13

Jdo. de lo Penal nº 5 de Bilbao

Apelante/s: Luis María

Procurador/a Sr/a.: Martín Gutiérrez

Abogado/a Sr/a.: Lafuente Lopategi

SENTENCIA Nº: 90260/13

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA D Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

En la Villa de Bilbao, a treinta y uno de mayo de dos mil trece.

Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Rollo de Juicio Rápido nº 28/13, dimanante del Procedimiento Abreviado Rápido 107/13 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao, en la que figura como acusado Luis María , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Martín Gutiérrez y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Lafuente Lopategi, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao, se dictó con fecha 3 de abril de 2013 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

'ÚNICO.- Que Luis María , nacional de Marruecos, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación irregular en España, sobre las 20:00 horas del 14 de marzo de 2013, accedió al supermercado Eroski sito en la Plaza del Funicular de Bilbao, donde con ánimo de ilícito beneficio cogió varios productos de los que estaban expuestos a la venta ocultándolos entre la ropa y restituyéndolos al verse sorprendido por el vigilante de seguridad tratando de amedrentar al vigilante de seguridad para evitar la acción del mismo y de esta manera poder apoderarse de productos del establecimiento diciéndole 'hijo de puta, cabrón, vete de aquí' haciendo ademán a distancia de golpearle con una botella de cristal que esgrimía, logrando en un momento introducir en el establecimiento la mochila y apoderarse de determinados productos que guardó en la misma rebasando la línea de cajas sin abonar los mismos dejando la mochila en el suelo y volviendo a introducirse en el supermercado pasando por una caja abonando tan solo una lata de cerveza, tras lo cual recogió de nuevo la mochila con dos botes de colonia y una botella de tequila que había sustraído del supermercado Eroski con intención de abandonar el establecimiento con los mismos, tratando el vigilante de seguridad de impedir que se marchara interponiéndose en la salida ante lo cual Luis María esgrimió contra el vigilante la lata de cerveza forcejeando con él logrando salir del establecimiento cayéndosele en la huida la mochila'.

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

'Que DEBO CONDENAR y CONDENOa Luis María como autor responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO DE MENOR ENTIDAD en grado de TENTATIVAprevisto y penado en el art. 242.1 , 3 y 4 del Código Penal , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Se sustituye la pena privativa de libertad expuesta por su expulsión del territorio español y prohibición de entrada en España por tiempo de 5 años'.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Luis María con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Se admiten íntegramente, dándose expresamente por reproducidos, los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que lo condena como autor de un delito de robo con intimidación con uso de medio peligroso, de entidad menor, en grado de tentativa, se alza en apelación la representación de Luis María , alegando error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El recurso de apelación no parte de la intangibilidad del relato de hechos probados ni tampoco está sujeto a limitaciones legales en relación con la valoración de la prueba. Esto no quiere decir, sin embargo, que el órgano de apelación pueda adentrarse en este terreno en las mismas condiciones que el de la primera instancia. No puede cuestionarse la mejor disposición del órgano de primera instancia en relación con el de apelación para valorar adecuadamente la prueba practicada. La inmediación y la apreciación conjunta de la prueba, con todas las connotaciones que les son inherentes, son decisivas para pronunciarse sobre la credibilidad de la prueba testifical. Con independencia del alcance conceptual del recurso de apelación, lo cierto es que ha de mantenerse un elemental criterio de prudencia que, como consecuencia de esa inferior calidad en la recepción de los elementos probatorios, lleve a no quebrar la declaración de hechos de la sentencia apelada salvo en los supuestos de inexactitud o error manifiesto en la apreciación de la prueba (1), relato oscuro o dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo (2), o cuando queda el mismo desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia (3).

Muestra inequívoca y extrema de todas estas consideraciones, por lo demás, consagradas en numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales, es la doctrina del Tribunal Constitucional, recaída a propósito del recurso de apelación, cuando se pronuncia sobre la revisión de las sentencias absolutorias. El Alto Tribunal contesta afirmativamente y con rotundidad a la pregunta de si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación, y llega a la conclusión de que no es posible, sin vulneración del artículo 24.2 en el que se recoge el mencionado derecho fundamental, revocar una sentencia absolutoria dictando otra condenatoria con fundamento en pruebas que no han sido practicadas a la vista de la Sala de segunda instancia. Desde las iniciales SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre , y 68/2003, de 9 de abril , se ha mantenido esta línea jurisprudencial hasta las más actuales, por ejemplo, SSTC 2/2010, de 11 de enero y 30/2010, de 17 de mayo .

Ahora bien, como proclama, por ejemplo, la STS 866/2010, de 7 de julio , y esto es aplicable tanto a efectos casacionales como en sede del recurso de apelación, el juicio de autoría ha de construirse 'con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal' y no puede hacerse depender 'de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas'. No valen, pues, las intuiciones, los presentimientos o las percepciones íntimas que no puedan ser enlazados con el resultado de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral. Lo que, por decirlo de otro modo, como señalan numerosas resoluciones del Alto Tribunal, que en la valoración de la prueba, fundamentalmente de los testimonios prestados en el juicio oral, cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha presenciado la prueba, y un segundo nivel en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Es esta estructura racional del discurso valorativo la que puede ser revisada en segunda instancia, censurando las fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias, o bien que sean simplemente contradictorias con el principio constitucional de presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Todo lo anterior supuesto, en modo alguno se advierten en esta alzada motivos para revisar la apreciación probatoria de la sentencia apelada, la cual aparece razonada de forma adecuada con base en la prueba practicada en el juicio oral.

La resolución apelada cumple con las exigencias constitucionales inherentes al derecho a la presunción de inocencia en cuanto que valora prueba de cargo válidamente practicada y de significado inequívocamente incriminatorio, exteriorizando el análisis de su resultado de modo suficiente para concluir que se ha producido una valoración racional, en la línea anteriormente anunciada.

Del extenso y enrevesado contenido del escrito de recurso únicamente podemos extraer una alegación con verdadero contenido impugnativo de la apreciación probatoria de la sentencia de instancia, cual es la afirmación de que no ha quedado acreditado que los objetos que se encontraban el interior de la mochila del acusado, los dos botes de colonia y la botella de tequila, hubieran sido cogidos del supermercado Eroski en el que sucedieron los hechos, pudiendo haber sido adquiridos en otro supermercado de la cadena. La defensa entiende fundamental en este sentido el visionado de las cintas incorporadas a las actuaciones 'ya que se clarifica como la mochila en todo momento estuvo fuera de la línea de caja con lo que en ese supermercado mi representado no pudo introducir esos objetos, bien pudo adquirirlos en otro supermercado'.

Poco más puede añadir esta Sala a las explicaciones y argumentos exhaustivos destinados por la juzgadora a rebatir esta cuestión en la sentencia apelada y que el escrito de recurso no se molesta en analizar, fiando todo el éxito de su alegación al hecho de que en las imágenes se vea, efectivamente, la mochila en la zona existente una vez rebasada la línea de cajas del supermercado, cuando es evidente que pueden y deben analizarse otros elementos de prueba de los que deriva una realidad muy distinta.

Así, en primer lugar, se rebate la afirmación del acusado en período de instrucción según la cual entró en el supermercado y dejo la mochila en una de las taquillas, precisamente porque en la grabación se le ve que la coge no de ahí sino del lugar anteriormente indicado. En segundo lugar, si la cinta desmiente esta afirmación del acusado, la declaración del vigilante de seguridad conduce a descartar la alegación de la defensa en cuanto a que la mochila nunca entró en el interior del supermercado, más allá de la zona de las cajas. El vigilante manifiesta que el acusado sí que estuvo en el interior portando la mochila y trató de salir por otra caja distinta sin abonar nada y cuando se dirigió a él dejó la mochila en la zona de las cajas y se dirigió a otra caja para pagar una lata que llevaba encima: antes había intentado pasar sin pagar por otra caja.

La sentencia admite que ni está filmado ni nadie vio al acusado cogiendo los objetos que fueron encontrados en la mochila. Pero tiene en cuenta, en tercer lugar, además de la existencia de la mochila en el interior del supermercado, el hecho de que el vigilante manifieste cómo vio al acusado intentar ocultar productos entre sus ropas que reintegró a los estantes al ser sorprendido por el vigilante, lo que pudiera explicar que se dirigiera a coger la mochila para introducirlos en la misma. También se tiene en cuenta, en este punto relativo a la vigilancia de que fue objeto el acusado en el interior, la declaración de una empleada que se refiere a la conducta provocativa frente al vigilante por parte del acusado.

En cuarto y último lugar, se relatan con detalle circunstancias que aparecen en la grabación y que el recurso omite, y, en concreto, cómo se ve al acusado que entra y sale del interior del supermercado, coge la mochila y entra con ella, sale y la deja, entra y paga la lata sin ella, recogiéndola de nuevo al salir, momento éste a partir del cual se produjo el enfrentamiento directo con el vigilante.

En conclusión, la misma grabación y la declaración de los testigos que se encontraban trabajando en el supermercado desmienten categóricamente la alegación que inspira el escrito de recurso. A lo que hay que añadir que los objetos que se encontraban en el interior de la mochila eran de los que se vendían en el supermercado, de las mismas características, además, de los que fue visto interesándose en su interior, y sin que haya sido aportada ninguna documentación acreditativa de su adquisición en otro supermercado, que es la tesis que se mantiene.

Volviendo a lo anteriormente indicado, las objeciones que se indican no son relevantes y contamos con prueba suficiente para llegar al mismo convencimiento que el órgano de instancia, sin que se adviertan motivos que autoricen a la modificación de la valoración efectuada, por lo que la sentencia ha de ser confirmada en este punto.

Existe todavía otra alegación más en el escrito de recurso que ha de verse abocada igualmente a la desestimación. Se afirma que 'la violencia o intimidación típica del delito de robo ha de ser instrumental en el desapoderamiento, es decir, dirigida a la sustracción', para añadir que 'en nuestro caso no se da'. No se comprende bien cómo puede decirse esto cuando antes se admite que 'la intimidación ejercida irrumpe en el momento consumativo de la sustracción por lo que desde el relato fáctico se describe la utilización de la intimidación como instrumento para la sustracción'. En efecto, en el apartado de hechos probados se narra con claridad lo sucedido antes del apoderamiento material y después, y en concreto una vez pagó el acusado la lata de malas maneras encarándose definitivamente con el vigilante la cual amenazó esgrimiendo contra él la lata y forcejeando, llegando al enfrentamiento físico, que propició que se le cayera la mochila. Existe un ejercicio de violencia e intimidación tendente a la consumación definitiva del apoderamiento, que no impide la calificación de los hechos como un delito de robo a pesar de que no precedieran aquéllas al contacto material con los objetos, aplicándose, conforme se explica correctamente en el apartado destinado a la calificación jurídica, la conocida doctrina jurisprudencial de la transmutación del hurto en robo por la aparición tardía de la violencia e intimidación típicas. La menor relevancia de éstas, por otro lado, ha permitido la apreciación de la figura de la menor entidad que es donde pueden tener encaje y han sido admitidas alegaciones de este signo como las que se efectúan en el escrito de recurso, el cual, por todo lo dicho, ha de ser objeto de desestimación.

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento de las costas causadas, debiendo declararse de oficio las devengadas en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de Luis María contra la sentencia de fecha 3 de abril de 2013 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao , dictada en el Procedimiento Abreviado Rápido 107/13, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.