Sentencia Penal Nº 90263/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 44/2019 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
TEL. : 94 401.66.68 FAX : 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.03.1-14/004943
NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.43.2-2014/0004943
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
44/2019- - 9OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 268/2017
Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia
Apelante/Apelatzailea: Balbino
Abogado/a / Abokatua: JON RAZKIN ENBIL
Procurador/a / Prokuradorea: IDOIA GUTIERREZ ARETXABALETA
Apelante/Apelatzailea: Bienvenido
Abogado/a / Abokatua: ENEKO URRUTIA ALBONIGA
Procurador/a / Prokuradorea: NAIARA ELORRIETA ELORRIAGA
S E N T E N C I A N.º 90263/19
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE D. ÁNGEL GIL HERNÁNDEZ.
MAGISTRADO D. JOSÉ IGNACIO ARÉVALO LASSA.
MAGISTRADO D. ALBERTO DE FRANCISCO LOPEZ.
En Bilbao, a 12 de junio de 2019.
Vistos en segunda instancia, por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Abreviado, seguidos con el nº 268/17 -Rollo Penal 44/19- ante el Juzgado de lo Penal nº 2
de Bilbao, por un delito contra la salud pública, contra D. Balbino , cuyas circunstancias personales obran
en autos, representado por el Procuradora, Sra. Gutiérrez Aretxabaleta y bajo la Dirección Letrada del Sr.
Razkin Enbil; contra D. Bienvenido , cuyas circunstancias personales obran en autos, representado por la
Procuradora, Sra. Elorrieta Elorriaga y defendido por el Letrado, Sr. Urrutia Alboniga; y contra D. Eleuterio

, cuyas circunstancias personales obran en autos, representado por la Procuradora, Sra. Conde Redondo y
bajo la Dirección Letrada de D. Rafael Gainza Urrutia, siendo parte acusador el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, D. ALBERTO DE FRANCISCO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao se dictó, en fecha 30 de mayo de 2018, sentencia nº 156/2018 en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos: 'Queda probado y así se declara que Balbino DNI NUM000 , con domicilio habitual en DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 Berriatua, mayor de edad y sin antecedentes penales y Bienvenido , de nacionalidad de Senegal, NIE NUM003 , con domicilio habitual en CALLE000 nº NUM004 - NUM005 NUM006 ., mayor de edad y sin antecedentes penales han cometido los siguiente hechos en los que no ha quedado acreditada la participación de Eleuterio , de nacionalidad de Senegal, Pasaporte NUM007 Los dos acusados, actuando conjuntamente y de común acuerdo, se han venido dedicando al cultivo de marihuana para su transmisión ilícita a terceras personas, desde fecha no determinada pero en todo caso con anterioridad al día 25 de septiembre de 2014. El cultivo de marihuana se ha realizado en una zona rural, ubicada en el DIRECCION000 del municipio de Berriatua, en unos terrenos propiedad de Mateo , quien desconocía el uso que los acusados dieron al terreno, cultivándose la marihuana en dos plantaciones próximas entre sí donde los acusados se encargaban del cuidado de las mismas.

Con fecha 24 de septiembre de 2014, sobre las 7:30 horas, agentes de la ertzaintza localizaron ambas plantaciones, encontrándose en ese momento los acusados Bienvenido y Eleuterio , cortando ramas de las plantas de marihuana con tijeras de podar, cultivando los dos encausados citados, en ese momento, 29 plantas en uno de los terrenos, y 15 plantas en el segundo de los terrenos. Además, en dichos terrenos, los agentes encontraron materiales y herramientas destinados al cultivo de la marihuana, tales como tijeras de podar, depósitos y bidones de agua, una manguera, y un tractor, matrícula I-.... , propiedad este último de Balbino .

Analizadas las plantas de marihuana, se arrojó un total de 14,553 gramos de cannabis, con una riqueza media del 15%.

El valor del cannabis oscila en una media de 4.43 euros por gramo en el mercado ilícito y 1.043/kg.' La parte Dispositiva o Fallo de la referida sentencia dice textualmente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Balbino Y Bienvenido como autores de un delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y UN DÍA E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO TIEMPO y MULTA DE 17.051 EUROS.

Con decomiso definitivo de las sustancias incautadas autorizando la destrucción de las muestras sobrantes como destino legal.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Eleuterio del delito contra la salud pública del que también se le acusaba con declaración de oficio de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D.

Balbino y por la de D. Bienvenido , con base a los motivos que en los correspondientes escritos se indican y que serán objeto del fondo de los recursos.



TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a solicitar por la representación del Sr. Balbino y por la del Sr. Bienvenido la revocación de la resolución recurrida y se dicte nueva sentencia que les absuelva del delito por el que vienen siendo acusados.

La representación del Ministerio Fiscal, evacuando el trámite conferido en los recursos de apelación, se opone a los mismos e interesa, en su informe de 11 de febrero de 2019, su desestimación y la confirmación de la sentencia de 30 de mayo de 2018 .

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se dan igualmente por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega en primer lugar la representación del Sr. Balbino , error en la valoración de la prueba, toda vez que entiende que su representado, ni tampoco el Sr. Bienvenido , se han venido dedicando al cultivo de marihuana para su transmisión a terceras personas; que cada uno de ellos tenía su propio cultivo; que no ha quedado acreditado que los dos acusados hubieran actuado conjuntamente y de común acuerdo y que se ha aplicado erróneamente el tipo del art. 368 del Código Penal , así como la agravación descrita en el art.

369.1.5ª. Finalmente, alega error en la valoración de la prueba en cuanto a la toxicomanía de su representado, debiendo de apreciarse, en caso de condena, la atenuante de drogadicción.

Por su parte, la representación del Sr. Bienvenido alega infracción del principio de tipicidad del art. 25 de la Constitución , al haberse aplicado erróneamente, a su entender, el art. 368 y 369.1.5ª del Código Penal respecto de la actuación de su representado.

Respecto de los argumentos contenidos en los escritos de los Sres. Balbino y Bienvenido , hemos de comenzar recordando que corresponde en el proceso penal al juzgador la libre valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, tal y como disponen los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado que rige en este aspecto el principio de inmediación que permite a la misma ver y oír de forma directa, cuantas declaraciones se vierten en dicho acto, de forma que, no estando el órgano 'ad quem' en esa posición privilegiada, no es posible discrepar de las apreciaciones realizadas por el Juez de instancia.

En este sentido, el respeto al principio de inmediación impone respetar la declaración de hechos probados efectuada por el juez 'a quo', si supera en la alzada los controles de razonabilidad y comprobación de ausencia de error patente y de arbitrariedad, siendo que, en el caso de autos, el discurso del juez 'a quo' es perfectamente razonable, no se refleja error alguno y la resolución, estando suficientemente motivada y no evidencia arbitrariedad alguno a juicio de esta Sala.

Recordemos además en este extremo, lo expresado en la STS de 23 de octubre de 2001, núm.

1904/2001 , en el sentido de que atendiendo a los dos principios que regulan el juicio sobre los hechos en nuestro proceso penal -el de la presunción de inocencia que, con rango de derecho fundamental, ampara a todo acusado y el de libre apreciación en conciencia de la prueba por los juzgadores que presencian su práctica- la función correctora de la prueba de los hechos en la vía de la apelación, se concreta en la comprobación de los siguientes extremos: a) Si la declaración de hechos probados descansa en una prueba que tenga sentido de cargo.

b) Si esa prueba se ha practicado en el acto del juicio oral con las garantías de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

c) Si se trata de pruebas obtenidas sin violación de los derechos fundamentales y libertades públicas.

d) Si en la valoración de las pruebas la operación mental del Tribunal de instancia no ha entrado en contradicción con las reglas de la lógica, las normas de la común experiencia y los conocimientos científicos tenidos por indiscutibles.

e) Si el Tribunal ha explicitado, al menos en sus líneas esenciales, las razones que le han guiado hasta las conclusiones plasmadas en la declaración de hechos probados.

Pues bien, en el presente caso, revisadas las actuaciones, los Fundamentos de Derecho y el Fallo de la sentencia apelada, se comprueba que concurren en la sentencia recurrida, todos y cada uno de los requisitos enumerados, habiendo motivado suficiente, detallada y correctamente la juez 'a quo' la apreciación probatoria que realiza para llegar a la conclusión, compartida por esta Sala, de que existe prueba bastante que acredita sin ningún género de dudas la comisión por parte de los apelantes del delito contra la salud pública por el que fueron enjuiciados y su culpabilidad, no existiendo, por tanto, infracción ni del derecho constitucional a la presunción de inocencia, ni del principio 'in dubio pro reo'.

Justifica así la titular del Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao en su resolución, la concurrencia de los requisitos descritos en el Código Penal para condenar a los recurrentes (y absuelve a un tercero) por un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , pese a que estos han venido negando en todo momento haber participado en dicha actividad delictiva.

Ese precepto, el art. 368 de aquel texto punitivo, contempla, según se recoge en la Sentencia el Tribunal Supremo de 15 de enero de 1998 ,'un amplio abanico de conductas en sus verbos nucleares (cultivar, elaborar o traficar con drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal; o poseer tales sustancias con aquellos fines), de modo que, según reiterada doctrina jurisprudencial, constituye un delito de 'peligro abstracto', 'de resultado cortado y de consumación anticipada' ( STS de 20 de mayo de 1997 ) , esto es, un delito de mera actividad, predominantemente formal y de peligro abstracto, cuyo objeto material son las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas ( STS de 2 de abril de 1991 ).

A estos efectos, deben considerase incluidas en estas tres categorías de sustancias las comprendidas en la Listas 1, II y IV anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, de fecha 30 de marzo de 1961, ratificado por España mediante Instrumento de fecha 3 de febrero de 1966, entre las que se encuentra el hachís, en cualquiera de sus modalidades, comprendido en la categoría de droga tóxica. Asimismo, en la distinción que efectúa el Código entre sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas que no producen tal resultado, con diferentes efectos penológicos, el Tribunal Supremo encuadra dentro del segundo grupo a todos los derivados del cáñamo índico (cannabis indica), entre los que se encuentra el hachís (véanse en este sentido, STS de 4 de febrero de 1988 ; 7 de mayo de ese mismo año y de 24 de julio de 1991 ).

En el mismo sentido, el Tribunal Supremo, en sentencias de 20 de abril de 1993 , 29 de noviembre de ese año , 29 de marzo de 1995 y de 13 de febrero de 1996 señala, que los derivados del cáñamo, a diferencia de lo que ocurre con la heroína o con la cocaína, son productos vegetales que se obtienen de la planta sin proceso químico alguno; que el tetrahidrocannabinol (THC) es la sustancia activa de la droga, con una concentración variable, de más a menos, en el aceite de hachís, hachís, grifa, y, finalmente, marihuana, en cualquier caso incluidas en las listas de los convenios internacionales como sustancias alucinógenas.

Dicho tipo penal contiene un elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros ( STS. de 21 de diciembre de 1990 ), favoreciendo así el consumo ajeno, de modo que sólo la posesión destinada al autoconsumo es penalmente impune, siendo este último elemento el que en este tipo de delitos plantea más problemas, al no ser normalmente acreditable el ánimo del agente mediante pruebas directas (como podría ser su confesión), por pertenecer a su ámbito de interioridad, por lo que el dolo puede ser inferido, según ha establecido con reiteración el Tribunal Supremo, de indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida, la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como envoltorios, etc.), la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto (véanse en este sentido, STS de 11de febrero de 1987 , 22 de mayo de 19587 , 9 de mayo de 1988 , 20 de febrero de 1989 y de 3 de julio de 1991 )'.

Todo esto es relevante porque lo que debemos resolver es si hay indicios suficientes de que los acusados tenían la plantación de marihuana para su autoconsumo, como ellos vienen afirmando, o no, porque si no es así, la conducta es típica.

Ambos reconocen que son propietarios de la plantación, pero que en realidad, son propietarios de dos plantaciones separadas, que cada uno tiene y lleva la suya, y que cada uno la usa para su autoconsumo, y que ello excluiría la tipicidad de la conducta y consecuentemente, la aplicación del subtipo agravado.

Esa versión se halla en abierta contradicción con lo que se vio (y se revisa ahora) durante el acto de la vista, respecto de la prueba válidamente practicada, y así, pese a las versiones más arriba descritas de los intervinientes, hoy recurrentes, manifiestan los agentes actuantes, que la han venido manteniendo de forma firme y sin fisuras desde el inicio de las actuaciones, con la apertura del atestado hasta lo manifestado por los distintos intervinientes durante el acto de la vista, refiriendo haber presenciado las plantaciones; que supieron de su existencia por las informaciones que recibieron al respecto; que cuando acudieron al lugar de los hechos, vieron las plantaciones y observaron a dos personas cortando plantas y colocándolas en cajas, en los términos detallados en el atestado, reiterados durante el acto de la vista y descritos en el Fundamento de Derecho
PRIMERO de la sentencia apelada.

Se ha valorado y se comparte la justificación contenida en el Fundamento de Derecho siguiente para entender que, con base a la prueba practicada, pese a dos partes, se trataba de una única plantación, cuyo destino era el tráfico de marihuana a terceras personas, y ello atendiendo a los elementos objetivos que quedaron acreditados en el acto de la vista.

Así, se ha tomado en consideración el hecho de que ambos eran conocidos de la zona, ambos consumidores habituales de esa sustancia que plantaban, ambos utilizaron una zona de difícil acceso para habilitar dos terrenos muy próximos entre sí, usándose sistemas de riego y transporte. Ambos cultivaban y se repartían las tareas y la magnitud de la cantidad de sustancia intervenida descarta la tesis del autoconsumo, de acuerdo a la jurisprudencia existente en la materia y que resume suficientemente la juzgadora de instancia en la resolución recurrida.

Se ha valorado lo uniforme, reiterado y mantenido en el tiempo de la versión de los agentes y su compatibilidad con el resto de la prueba practicada, documental y pericial, distintas diligencias practicadas en relación a la importante cantidad de sustancia intervenida y la infraestructura utilizada.

No hay duda, a la vista de la cantidad de marihuana intervenida (14.553 gr.) que concurre la agravante de notoria importancia, como se justifica perfecta y jurisprudencialmente en la sentencia apelada, pese a lo alegado por la representación del Sr. Bienvenido en su escrito último, afirmando que 'los 14.553 gramos se obtienen tras pasar por manos de gente especializada en el proceso de secado y curado de la marihuana'.

Así, y acreditado que la sustancia pura o neta duplica la cantidad de los 10 kg, de hachís, fijado por el Tribunal Supremo en el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno del Alto Tribunal de 19 de octubre 2001 para, a partir de esa cifra, ser obligada la modalidad agravada del art 369.1.5ª del Código Penal .

La doctrina de esta Sala es constante y uniforme cuando sostiene el criterio de que, tratándose de haschís, griffa o marihuana, es totalmente irrelevante la determinación de la pureza de la droga, pues los tres no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en las que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, de cuya composición forma parte en mayor o menor proporción según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales, sin que quepa variar su composición congénita, en la que la proporción de sustancia activa o tetrahidrocanabinol oscila en función de aquellas variables entre un 2% y un 10%. Por ello, y como ya se expresaba en la STS de 6 de noviembre de 1995 , a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, los derivados del cáñamo índico son productos vegetales que se obtienen de la propia planta, sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa de THC en estado puro nunca se contiene en su totalidad en las plantas o derivadas, razón por la cual esta Sala ha establecido el límite mínimo para la apreciación de la agravante específica del art. 369.3º, no en consideración de la sustancia activa de cada uno de los derivados del cannabis (haschís, marihuana, griffa, aceite), sino en el peso bruto de la sustancia cualquiera que fuese su grado de concentración. (véase en este sentido la STS 1729/2000 de 6 de noviembre de 2000 ).

En consecuencia, establecido jurisprudencialmente que la cantidad de notoria importancia para la marihuana son diez kilos, ascendiendo el peso neto de las plantas incautadas, de un total de cuarenta y cuatro plantas de marihuana, que tras ser analizadas arrojaron un total de 14.553 grs. de cannabis, debe estimarse correcta la aplicación de la agravación prevista en el art. 369.5 del Código Penal .



SEGUNDO.- Esta Sala debe confirmar íntegramente el contenido de la resolución recurrida, al no haberse acreditado, pese a lo alegado por las partes apelantes en su escrito, dato alguno del que se desprenda el error en la valoración de la prueba que o vulneración del principio de presunción de inocencia, efectuado por la Juzgadora de instancia, sino que, más bien, lo que trata es precisamente de sustituir el objetivo e imparcial criterio de aquél, fundamentado en el análisis de la prueba practicada que recoge suficientemente en los Fundamentos de Derecho

SEGUNDO de la sentencia recurrida, por el suyo propio, lo cual no resulta admisible en apelación. Prevalece pues, la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora que ha llevado a cabo una motivación de las razones que le mueven a dictar su fallo condenatorio, respecto de unos hechos que se produjeron tal como se describen en el apartado de HECHOS PROBADOS de la sentencia recurrida, no resultando la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora ni ilógica, ni mucho menos irracional.

Al contrario, el fallo dictado en la sentencia es consecuencia de la valoración debidamente motivada de la prueba de naturaleza personal realizada en la instancia, resultando de aplicación la jurisprudencia citada en el anterior Fundamento Jurídico. En atención a dichas consideraciones, el resultado de la convicción de aquélla, suficientemente motivado, no puede ser modificado en esta segunda instancia, lo que conduce a la necesaria confirmación de la Sentencia de 30 de mayo de 2018 .

Por otro lado, y respecto de la atenuante invocada por el Sr. Balbino , ha de descartarse a la vista de lo actuado. Así, únicamente contamos con el resultado de un análisis de orina que acreditó presencia de cannabis y anfetaminas, que avala lo que relató acerca de que consumía de dos a tres infusiones diarias de marihuana y también speed los fines de semana. Ello resulta no solo claramente incompatible con las cantidades de droga incautada que avala lo justificado por la juez 'a quo' ante esa cantidad y 'la alegación de autoconsumo ciertamente endeble, con una actuación procesal errática y una carencia de soporte probatorio injustificable, que obliga a concluir que el destino de la droga era, a todas luces, el tráfico de la sustancia tóxica entre terceras personas no determinadas', sino que además, en el supuesto de autos, no ha resultado acreditado la realización por el acusado de un hecho puntual que pudiera haber realizado para conseguir dinero con el que sufragarse un consumo de drogas, sino que ha realizado muy diversos hechos, con una exigente planificación, prolongados en el tiempo, de una gravedad que supera el concepto de la delincuencia funcional, esto es, de la realización de hechos delictivos dirigidos a lograr los medios para abastecerse de la droga. Su actitud ha de considerarse meditada, prolongada en el tiempo y no dirigida a proveerse de droga para un consumo inmediato, ni a corto plazo, sino para un acopio de dinero que supera en mucho lo necesario para el consumo. No cabe, por tanto, reputar acreditado, que el acusado haya actuado en el presente caso a causa de la grave adicción a drogas, que además no resulta acreditada de forma mínima, por lo que no procede aplicarle dicha circunstancia atenuante.

Se comparte asimismo el cálculo realizado en el Fundamento de Derecho

TERCERO a la hora de imponerles la pena reflejado en el fallo de la sentencia apelada, la mínima establecida.



TERCERO.- Además, y habiendo sido íntegramente confirmada la resolución objeto de apelación, procede declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en los arts. 239 y ss. de la LECrim .

Por todo lo expuesto, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Balbino y por la representación de D. Bienvenido , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao, en fecha 30 de mayo de 2018 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas devengadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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