Sentencia Penal Nº 90264/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 128/2018 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-15/009805
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.51.2-2015/0009805
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 128/2018- - 9OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 25/2016
Jdo de lo Penal nº 2 de Barakaldo
Atestado n.º/ Atestatu zk.: NUM000 ER. SESTAO - NUM001 - NUM000 ER. SESTAO
Apelante/Apelatzailea: Higinio
Abogado/a / Abokatua: LEIRE GUTIERREZ GAITERO
Procurador/a / Prokuradorea: CARLA FUENTE RUEDA
SENTENCIA Nº: 90264/18
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ Magistrada D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA
Magistrada Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
En la Villa de Bilbao, a 25 de septiembre de 2018.
Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente
Rollo Apelación Abreviado nº 128/18 procedente de la causa nº 25/16 del Juzgado de lo Penal nº 2 de
Barakaldo por DELITO CONTINUADO DE HURTO , dirige el Ministerio Fiscal la acción pública frente al
acusado Higinio , con N.I.E. NUM002 , de nacionalidad argelina, hijo de Juan Pedro y de María Dolores
, nacido en ARGELIA el día NUM003 de 1.982, con domicilio en CALLE000 Nº NUM004 , NUM005
de BILBAO (BIZKAIA), representado por la Procuradora CARLA FUENTE RUEDA y asistido por la Letrada
LEIRE GUTIÉRREZ GAITERO.
Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa nº 25/16 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo se dictó con fecha 18/06/2018 sentencia en la que se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS: Higinio , mayor de edad, cuya situación administrativa en España no consta, el día 4 de julio de 2.015 , antes de las 20,40 horas, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, entró en el establecimiento H&M, titularidad de Hennes & Mauritz S.L., ubicado en el Centro Comercial Megapark sito en la Calle Ribera s/n de la localidad de Barakaldo (Bizkaia) y se apoderó de 7 prendas de vestir, tras lo cual se dirigió al vehículo Renault, modelo Kangoo, de color granate, con placas de matrícula BI-7683-VH donde guardó los efectos sustraídos.

El valor de los objetos sustraídos asciende a 94,93 euros. Las prendas sustraídas fueron recuperadas.

H&M no reclama en el presente procedimiento.

Higinio fue condenado por Sentencia firme de fecha 21 de noviembre de 2.013 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 1 de Barakaldo en el Procedimiento Abreviado Número 14/2013 por la comisión de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, por el que se le impuso la pena de 1 año y 6 meses de prisión. Esta sentencia dio origen a la Ejecutoria Número 476/2.013 del citado órgano judicial, dictándose en fecha 6 de febrero de 2.014 auto por el que se acordaba la suspensión de la ejecución de la pena de prisión por tiempo de 2 años.

No se ha probado la concreta capacidad económica de Higinio , habiendo sido declarado insolvente por auto de fecha 15 de diciembre de 2.015 dictado por el Juzgado de Instrucción Número 1 de Barakaldo .

El FALLO de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Higinio , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito leve de hurto del artículo 234.2 del Código Penal , a: La pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 8 euros (total de 240 euros).

La responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas. Abonar las costas del presente procedimiento, con la limitación propia de los juicios por delitos leves.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se ha dado traslado de los mismos a la Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de la vista, señalándose el día 20/09/2018 para su deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS Se admiten y dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación D. Higinio el pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia solicitando su revocación para rebajar la cuota diaria de la multa impuesta al mínimo legal.

Argumenta que es ciudadano extranjero con estancia irregular en España y sin posibilidad de acceder al mercado laboral, por lo que la cuota de 8€ impuesta es excesiva y no puede afrontarla, invocando al respecto la doctrina jurisprudencial según la cual para la determinación de la cuota diaria de la multa habrá de estarse exclusivamente a la situación económica del reo.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal para alegaciones emitió informe impugnatorio en el que entiende que la resolución impugnada en conforme a derecho, al deducirse de la prueba practicada la implicación como autor de la sustracción de las prendas en el establecimiento H&M cuyo importe no excede de 400€.



SEGUNDO.- Sobre la determinación de la cuota diaria de la multa establece el art. 50 CP en su apartado 5 que 'Los jueces y tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y, según las reglas del capítulo II de este Título. Igualmente fijarán en la sentencia el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'.

Yen la jurisprudencia (entre otras en SSTS nº 1111/2006 de 15 noviembre , 711/2006 de 8 de junio y 847/2007 de 18 de octubre ), realizando una interpretación flexible del precepto que permita su aplicación, se señala que puede fundamentarse en los siguientes extremos: a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, por ejemplo). c) cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto. d) en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal ad quem vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada aparece proporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos.

En aplicación de dicha doctrina, en el supuesto que nos ocupa el Ministerio Fiscal había solicitado en su escrito de acusación, sin concurrir circunstancias modificativas, que se impusiera por el delito leve de hurto del art. 234.2 CP la pena de 1 mes y 15 días de multa con cuota diaria de 8€.

Quedando fijada en la Sentencia la extensión de la multa en 1 mes y concretada la cuota diaria en el fundamento de derecho cuarto en la cifra interesada de 8€, al desconocerse la situación económica concreta del acusado, no constar que se encuentre en una situación de indigencia ni que tenga cargas familiares, económicas o de otro tipo, recogerse al folio 32 de la causa que el vehículo en cuyo interior fueron halladas las prendas era de su propiedad, evidencia de cierta capacidad económica, y entender que la imposición de una cuota diaria inferior vaciaría de contenido efectivo la sanción en su conjunto, impidiendo un cumplimiento adecuado de su función de prevención general positiva.

Dicho criterio no puede compartirse en atención a que la declaración de insolvencia efectuada en el procedimiento en relación al acusado, mediante auto firme de 15 de diciembre de 2015 , constituye un signo inequívoco de carencia de bienes de cualquier tipo susceptibles de embargo. Conllevando el riesgo, para el caso de no entenderlo así, de vaciar de contenido el reconocimiento de total ausencia de capacidad económica que conlleva una resolución judicial de dicha naturaleza, para dejarla en una mera formalidad. Y por otro lado, la circunstancia concreta de que figurara como titular del vehículo en cuyo interior fueron localizados los efectos sustraídos ha de valorarse teniendo en cuenta que la numeración de la matrícula NUM006 indica una evidente antigüedad del turismo, lo que unido a la marca y modelo ¿Renault R Kangoo-, y la dinámica comisiva propia de los hechos juzgados ¿sustracción de 7 prendas de vestir valoradas en la cifra total de 94,93€- en modo alguno permite sugerir una mínima solvencia económica, sino más bien una práctica carencia de ella.

Circunstancias que conducen a que se considere razonable la petición formulada de rebaja de la cuota diaria para dejarla fijada, si no en el límite mínimo de los 2€ reservado para supuestos de total indigencia, sí en la mitad de los 8€ reflejados en la sentencia, al entender que dicha cuantía preserva en igual medida la finalidad de prevención especial en el cumplimiento de las penas y aminora el riesgo en cambio de tener que acudir al supuesto previsto en el art. 53 CP de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de la alzada, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE D. Higinio CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 18 DE JUNIO DE 2018 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 25/16 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BARAKALDO, REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN PARA REBAJAR LA CUOTA DIARIA DE LA PENA DE 1 MES DE MULTA A 4 EUROS .

Se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.