Sentencia Penal Nº 90265/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 93/2019 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

TEL.: 94 401.66.68 FAX: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-18/020393

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2018/0020393

Recurso / Errekurtsoa: Apelación juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioko apelazioa 93/2019- - 4OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioa 1524/2018

Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao

Apelante/Apelatzailea: Ovidio

Abogado/a / Abokatua: PABLO JOSE MUNZENMAYER ABARCA

Apelado/a / Apelatua: Crescencia

S E N T E N C I A N.º 90265/2019

ILMA. SRA. MAGISTRADA

D.ª VERÓNICA GARCÍA CANAL

En BILBAO (BIZKAIA) a 21 de Octubre de 2.019

VISTO en segunda instancia por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./D.ª VERÓNICA GARCÍA CANAL, Magistrado de esta Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera, el presente Rollo sobre delitos leves n.º 93/2019; seguidos en primera instancia por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao con el n.º de juicio sobre delitos leves 1524/2018 por el/los delito/s leve/s de HURTO en las que han intervenido Crescencia, en calidad de denunciante; Ovidio, como denunciado; y, el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao dictó con fecha sentencia cuyo fallo dice: ' FALLO: CONDENOa Ovidio, con NIE NUM000 y Nº Ordinal Perpol NUM001, como autor responsable de un delito leve de hurto en grado de tentativa, a la pena de MULTA de VEINTINUEVE DÍAS con una CUOTA DIARIA de DOS EUROS (en total, 58 €), además de al abono de las costas procesales.

El incumplimiento, voluntario o por la vía de apremio, de la pena de multa impuesta supone la responsabilidad personal subsidiaria de UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD por cada DOS CUOTAS DIARIAS NO SATISFECHAS, responsabilidad que podrá hacerse efectiva mediante localización permanente y, en su caso, y previa aceptación del penado, mediante trabajos en beneficio de la comunidad.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Apelación por la representación de Ovidio. Admitido tal recurso en ambos efectos, fueron elevados los autos a esta Audiencia. Recibidos los autos, se formó el rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, y que se comparten en lo sustancial y coincidente.

El recurrente, condenado por sentencia del Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao como autor de un delito leve de hurto en grado de tentativa, interpone recurso de apelación contra la misma, en el que, sin discutir la realidad de los hechos declarados probados, impugna la calificación del grado de desarrollo del delito, argumentando que no nos encontramos ante una autoría en grado de tentativa en los términos del art. 16.1 CP sino ante lo que doctrinal y jurisprudencialmente se señala como una tentativa inidónea o delito imposible, al no haber tenido el recurrente nunca disponibilidad real sobre los efectos objeto del delito.

Por su parte, el Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Tal y como recordó la STS sección 1ª, del 22 de marzo de 2018 (ROJ:STS 970/2018): 'por fin el Código de 1995 ha dado el esperado paso de renunciar a la punición expresa de la tentativa inidónea y deldelito imposible, que en la práctica tenían una casi nula incidencia y, en cambio en el plano del derecho formal, contribuía a dar una imagen de hipertrofia de la importancia del ánimo del autor, cual, si este fuera por sí solo, fundamento bastante de cualquier decisión punitiva.

Ello quiere decir se añade, que, eldelito imposibley la tentativa inidónea, ya no son punibles por imperativo delartículo 4.1 del Código Penalvigente que no admite la aplicación de las leyes penales a casos distintos de los comprendidos en ellas, vedando, como es lógico, toda interpretación extensiva.

No obstante, existe ya una consolidada doctrina jurisprudencial, sentencias de 21 junio 1999, 13 de marzo 2000según las que la tentativa inidónea, es punible en el Derecho vigente, pues la introducción del adverbio 'objetivamente' en la definición de la tentativa en elartículo 16 del Código Penalvigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, 'objetivamente' quiere significar que el plan o actuación del autor, 'objetivamente' considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Se trata de supuestos, se dice, en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva 'ex post' toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de la acción.

Ello dejaría impunes los supuestos de tentativas irreales o imaginarias, los delitos putativos, los delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto y, en general, los casos de inidoneidad absoluta. Sin embargo, se incardinarían en la tentativa punibles los casos de inidoneidad relativa, es decir 'aquellos en que los medios utilizados, objetivamente valorados 'ex ante' y desde una perspectiva general, sean abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico'.

Que los actos realizados sean objetivamente aptos o adecuados para la producción del resultado es exigencia prevista en el art. 16.1, como recoge la Sentencia citada, y tiene por consecuencia que la tentativa se vertebra alrededor de la idoneidad de los actos iniciados por el autor, existiendo como tal en los casos en los que se aprecie tal adecuación de los medios a fin apetecido, con lo que la pretendida impunidad de la tentativa por idoneidad relativo no es tal, esto es, la inidoneidad relativa será punible como tentativa porque los medios serían los objetivamente adecuados para el fin apetecido en una valoración ex ante y desde una perspectiva general ( STS 15-3-2000y2122/2002, de 20-1-2003). Criterio que ha sido reiterado enSTS 630/2004,1329/2004, de 24-11;289/2007, de 4-4;861/2007, de 24-10;822/2008, de 4-12, y963/2009, de 7-10) de modo que 'solamente quedarían excluidos los casos en los que el autor, según su plan, hubiere acudido para realizarlo a medios absolutamente irreales o supersticiosos'.

LaSTS 1100/2011 de 27-10, insiste la tentativa para ser punible ha de revelar un mínimo de peligrosidad. La tentativa no puede fundamentarse en criterios objetivos y subjetivos puros, sino que se impone una tesis ecléctica. Lo esencial es que la tentativa exprese una voluntad del autor hostil al Derecho, pero, además, en cuanto la acción debe mostrarse como peligrosas ex ante, cabe fundamentar la tentativa también objetivamente en la concurrencia de un peligro, al menos abstracto para el bien jurídico. Esta peligrosidad de la acción es el mínimo requerido para la punibilidad de la tentativa (quedando excluida por la tentativa irreal) y así debe ser entendida la exigencia contenida en elart. 16 de que los actos ejecutados 'objetivamente deberán producir el resultado'. Ello, ante la cuestión de si tras la reforma CP. 1995es punible la tentativa inidónea, la respuesta debe ser positiva en estos términos. El que sea objetivamente adecuada para producir la lesión significa que el plan del autor, objetivamente considerado, debe tener un fundamento racional, lo que permite excluir de la punibilidad de la tentativa las tentativas irreales o supersticiosas, pues en ellas el plan del autor nunca producirá racionalmente el resultado.Por tanto, para la punibilidad de la tentativa, basta haber ejecutado una acción abstractamente peligrosa para el bien jurídico.Este es el sentido de la exigencia contenida en el art. 16 de que la acción objetivamente deba producir el resultado, esto es, basta con que en una perspectiva ex ante la acción aparezca como idónea o adecuada para producir lesión del bien jurídico a los ojos de un observador objetivo, esto es se acogerá en el ámbito de la tentativa toda actividad, que a un juicio de un observador objetivo, que conozca el plan concreto del autor, se muestre, según una concepción natural y normal de los hechos ('ut, quod prelumque accidit'), como parte integrante y necesaria del comportamiento típico enjuiciado.Por ello, no es necesario un peligro concreto, esto es, que el bien jurídico contacte efectivamente con la acción peligrosa.

En el caso enjuiciado es claro que las acciones del recurrente descritas en el apartado de Hechos Probados, y que no han sido discutidas: abrir la puerta e introducirse en un vehículo ajeno y abrir a continuación la guantera, eran aptas o idóneas para lesionar el bien jurídico protegido por el tipo penal aplicado, resultando de los propios actos la intención o elemento subjetivo del injusto de pretender obtener un ilícito beneficio patrimonial mediante la apropiación de cuantos objetos de valor se encontraran el interior de la citada guantera; es lo cierto que el condenado no consiguió su propósito al ser descubierto por la propietaria del vehículo cuando el Sr. Ovidio aún se encontraba en su interior, interviniendo de forma inmediata una dotación de la Policía Municipal que se encontraba en las inmediaciones, pero el condenado ya había realizado los actos que objetivamente serían suficientes para la consumación del delito, que no se produce por causas sobrevenidas y ajenas a su desistimiento.

Y aún en el caso de que en el interior del citado vehículo no hubiera ningún objeto de valor susceptible de ser hurtado (ningún dato consta en las actuaciones al respecto, más allá de la falta de acreditación de la preexistencia de los 500 euros que inicialmente afirmó la denunciante) nos encontraríamos ante un supuesto de 'inidoneidad relativa', punible conforme al art. 16 CP como ya se ha expuesto, por lo que debe estimarse correcta y adecuada la valoración realizada al efecto por la Magistrada de instancia.

Por tanto, estimando acertada la calificación jurídica del grado de desarrollo de los hechos enjuiciados que se realiza en la Sentencia impugnada, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ovidio y confirmarse la condena del mismo.

TERCERO.-Conforme al artículo 123 del código penal y 239 y siguientes del código penal, no procede hacer imposición de las costas procesales al no apreciarse mala fe o temeridad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Ovidio frente a Sentencia nº 111/2019, de 8 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Bilbao en el procedimiento de enjuiciamiento de delito leve 1524/2018, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

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