Sentencia Penal Nº 90268/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 134/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-17/002786
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2017/0002786
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
134/2018- - 5OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 386/2017
Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 4 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N.º 90268/18
Ilmos/as. Sres/as.
PRESIDENTE D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA
MAGISTRADA Dª.MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ
MAGISTRADA Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de septiembre de 2018.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 386/2017 ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de
Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de contra la salud pública en su modalidad de
tráfico de sustancia que no causa grave daño a la salud .
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Ilma. Sra. D.ª ELSA PISONERO DEL
POZO RIESGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao dictó con fecha 20 de junio de 2018 sentencia cuyos hechos probados son: <ÚNICO.- Ha resultado probado que D. Julio , sobre las 16:50 horas del día 17 de Febrero del año 2.017, cuando el mismo se encontraba en la Calle General Castillo de Bilbao, entregó a D. Victorio una bolsita conteniendo 0,776 gramos de cannabis a cambio de cinco euros en monedas.

El valor del cannabis en la fecha de comisión de los hechos era de 4,86 euros por gramo en el mercado ilícito.

El cannabis es sustancia estupefaciente que se encuentra incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1.961 sobre estupefacientes de la Convención de Viena de 1.971 enmendada por protocolo de 25 de Mayo de 1.972, siendo sustancia de las que no causan grave daño a la salud.

En el momento de los hechos el acusado había sido condenado con anterioridad, entre otras, en virtud de sentencias firmes de fecha 30 de Noviembre de 2.004, 19 de Julio de 2.005 y 19 de Diciembre de 2.006 dictadas por la Audiencia Provincial de Bizkaia , a las penas respectivas de tres años y seis meses, un año y seis meses y tres años de prisión, por delitos contra la salud pública en todos los casos, penas que quedaron extinguidas en fecha 25 de Febrero de 2.015 >.

cuyo fallo dice textualmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO aD. Julio , como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, con concurrencia de circunstancia agravante de multirreincidencia, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE DICHO TIEMPO, así como a la pena de MULTA de CUATRO EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día, y todo ello con imposición de las costas procesales a dicho condenado.

Se acuerda el comiso definitivo de la droga incautado, a la que se dará el destino legalmente previsto '.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Julio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Apeló la representación procesal de Julio la sentencia que le condenó como autor de un delito contra la salud pública -concurriendo la agravante de multirreincidencia- alegando error en la valoración de la prueba por cuanto ningún agente especificó la cantidad de dinero entregada en la presunta transacción, añadiendo la vulneración de la presunción de inocencia, pues la acusación se ha basado en consideraciones vagas e imprecisas, que además se contradicen entre sí.

Resume que no hay prueba directa y que la indiciaria es sumamente débil, solicitando la absolución.

Impugnó el Ministerio Fiscal el citado recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida a la vista de la valoración de la prueba practicada en el juicio oral: los agentes manifestaron haber observado claramente la transacción, ratificándose en sus anteriores comparecencias además de haber incautado la sustancia, reputando que las alegaciones del recurso contienen una discrepancia con la valoración efectuada por el Magistrado a quo, con la pretensión de que sea sustituida por la suya propia.

Expuestos así los términos del recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada en esta causa y visto el contenido de esta resolución, en confrontación con la prueba practicada en el plenario cuya grabación se ha traído a la Sala, debe confirmarse aquella.



SEGUNDO. - Invocado error en la valoración de la prueba como primer motivo del recurso, es preciso recordar que conforme a conocida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo aplicable a este recurso de apelación (por todas STS de 11 de diciembre de 2013, nº rso. 699/2013 ) corresponde a este Tribunal analizar el 'juicio sobre la prueba ', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto: contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; en segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia ¿'.

De otro lado, no cabe olvidar respecto de la prueba subjetiva (la primordialmente tenida en cuenta en este caso y la especialmente combatida por quien recurre) que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de lo Penal, en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, únicamente será rectificado cuando sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Y en concreto, en lo que se refiere a la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal, consolidada doctrina del Tribunal Constitucional exige que solo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad.

Expuesto lo anterior y vista la prueba practicada en su día, debe concluirse que el Magistrado del Juzgado de lo Penal contó con prueba válida, suficiente y concluyente de que el encausado vendió a un tercero una sustancia que resultó ser cannabis y ello pese a que no se le hallaran encima los cinco euros ¿en monedas- que constituyó el precio de la venta.

En efecto, sobre el hecho de la venta, se contó con la declaración testifical de los agentes de la Ertzaintza de paisano con números 7.351 y 10.160 que vieron cómo un individuo de raza blanca (luego identificado como Victorio , que no compareció a la vista oral) se acercó al encausado que estaba en la puerta de un bar, habló con él, introduciéndose a continuación Julio en dicho establecimiento y tras salir, le dio al otro una bolsita entregando el comprador monedas, reseñando el último agente que el recurrente empezó a contarlas.

También coincidieron ambos agentes en que el encausado se volvió a introducir en el bar (que dijo que lo explotaba un familiar).

Y junto con estas declaraciones, el Magistrado-Juez de lo Penal también valoró las testificales de los agentes uniformados que actuaron por indicación de los anteriores, interceptando el nº 7.047 al comprador, hallándole una bolsita de marihuana que dijo que acababa de comprar por 5 € y los números 9.156 y 9.550 al encausado cuando estaba dentro del bar, haciéndole en el momento solo un cacheo superficial, debido a la actitud de violencia física y verbal que desplegó entonces.

Ciertamente, no consta que se le hallara dinero encima, pero como se señala en la sentencia recurrida, habida cuenta que tras la venta, Julio volvió a entrar al bar y que forzosamente transcurrió un lapso de tiempo siquiera breve, hasta que llegaron los agentes uniformados, bien pudo haberse desecho del dinero en el interior del establecimiento, más si tenemos en cuenta que lo explotaban personas cercanas a él, debiendo reseñarse que según los testigos, el encausado entró al bar tras el primer contacto con el comprador, entregándole la sustancia cuando salió del mismo, lo que apunta a que en el local guardaba la sustancia y por qué no, el dinero.

Así las cosas, no se detecta error en la valoración de la prueba personal realizada por el Juzgador, sino que por el contrario, dicha valoración se realizó basándose en criterios derivados de la lógica y de la experiencia, lo que nos lleva a la determinación de la autoría del acusado y a la desestimación de este motivo recursivo y también del segundo de los alegados relativo a la vulneración del principio de presunción de inocencia ( artº 24.2 CE ) en tanto que suponiendo aquel el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, exigiéndose que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos, esto es lo que ocurrió en el caso de autos, según ha quedado dicho más arriba.

Se desestima el recurso.



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se imponen las costas causadas al recurrente.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la Procuradora Sra. Alonso Olabarria en nombre y representación de Julio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao de fecha 20 de junio de 2018 , CONFIRMANDO dicha resolución, imponiendo las costas causadas al recurrente.

Esta sentencia es susceptible de RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo del artº 849.1º LECrim previa su preparación ante este Tribunal mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.