Sentencia Penal Nº 90270/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 82/2014 de 01 de Julio de 2014

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-13/017029

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2013/0017029

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 82/2014- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 430/2013

Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Bruno

Abogado/Abokatua: CESAR BERNALES SORIANO

Procurador/Prokuradorea: RAQUEL REGIDOR LLAMOSAS

SENTENCIA Nº: 90270/14

Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCIA

Magistrada Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

Magistrada D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En la Villa de Bilbao, a 1 de julio de 2014

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 82/14 procedente de la causa nº 430/13 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao por presunto DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, atribuido a Bruno con D.N.I. nº NUM001 , representado por la Procuradora Raquel Regidor Llamosasy defendido por el Ltdo. Cesar Bernales; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En la causa nº 430/13 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao se dictó con fecha 14 de febrero de 2014 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

'Probado, y así se declara, que Bruno (con D.N.I. nº NUM001 , mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación administrativa regular en territorio español), el pasado día dos de mayo de 2013, sobre las 11:00 horas, aproximadamente, en las proximidades de la calle Bailen de Bilbao, con ánimo de procurarse un beneficio económico, vendió a Ramón y a cambio de 5 euros, una bolsita que contenía 0,958 gramos de sustancia vegetal verde seca sin partes no fiscalizadas (cannabis).

Ilícita transacción que observada por un agente de paisano de la Policía Local, determinó la intervención y detención, por una patrulla uniformada, del acusado, a quien ocuparon, dentro del bolsillo del pantalón, un paquete de tabaco que contenía tres bolsitas similares a la ocupada a Ramón y en cuyo interior portaba 4,024 gramos de sustancia vegetal verde seca sin partes no fiscalizadas (cannabis).

La marihuana es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I y IV de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por protocolo de 25 de mayo de 1972. La sustancia intervenida en la presente causa hubiera alcanzado en el mercado negro un valor de 35 euros.'

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

'Que Debo Condenar y condeno a D. Bruno , como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal , a la pena de SEIS MESES de PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 35 Euros, con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad, así como al abono de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se ha dado traslado de los mismos a la Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de la vista, quedando los autos vistos para sentencia al no estimarse necesaria.

Se admiten y dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación D. Bruno contra el pronunciamiento condenatorio contra su persona dictado en la instancia solicitando en primer lugar su revocación y libre absolución por el delito objeto de acusación; en segundo, la declaración de nulidad de la sentencia por falta de la testifical de la persona que acompañaba al supuesto comprador; y propone en tercer lugar la práctica de dicha testifical en segunda instancia.

Argumenta en defensa de la petición principal absolutoria que se ha incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no existir suficiente prueba de cargo para enervarlo por haber incurrido los testigos en innumerables contradicciones, avalando el testimonio de uno de ellos la versión exculpatoria del acusado, de que fue un agente quien le introdujo la droga en el bolsillo tras haber sido parado para identificarle en un portal, teniendo disputa con dichos agentes desde hace tiempo en que le vienen atosigando identificándole sin razón, atribuyendo ocultación en el atestado de cuáles eran las verdaderas circunstancias en que se encontraba el agente de paisano en el lugar para llegar a presenciar la transacción que dijo ver. El testigo supuesto comprador avaló la versión del acusado, negando haberle comprado a éste droga a cambio de dinero y que su identificación se produjera por dicho motivo sino por una redada indiscriminada contra personas de raza negra. Y atribuye por todo ello especial relevancia a la declaración que pueda prestar sobre los hechos la persona que acompañaba a este último en el momento en que le interceptaron y ocuparon la sustancia que atribuyen falsamente haber comprado al acusado instantes previos. Finalmente, en relación al pesaje de la droga incautada, afirma ser consumidor de marihuana, y que antes de ser detenido al acabar de cobrar su pensión había adquirido una pequeña cantidad para su consumo, lo que ya había hecho con una parte. Atribuye inexactitudes al modo en que se refleja en el atestado el modo en que estaba distribuida la marihuana que llevaba en el paquete de tabaco, siendo toda cuya pertenencia reconoce para su consumo y afirma que la bolsita que se afirma vendió al comprador a cambio de 5€ su pesaje no llega a 1 gr. no teniendo el principio psicoactivo suficiente que exige la jurisprudencia.

Se opone el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso en informe emitido el 18 de marzo de 2014, compartiendo la valoración probatoria y calificación jurídica efectuada en la Sentencia y solicitando por ello su confirmación al no haberse incurrido en ninguno de los supuestos mencionados en su informe ¿ error manifiesto y patente en la apreciación probatoria, relato fáctico incompleto, incongruente contradictorio o práctica de prueba en segunda instancia que desvirtúe el relato de hechos de la Sentencia- que posibilitarían su modificación. Que el testimonio del testigo comprador Sr. Ramón se tornó irrelevante no solo por su propia condición de consumidor de sustancias estupefacientes sino por dar una versión inconcreta de los hechos no situando con precisión su testimonio en el espacio y tiempo. Y en relación a la necesidad de declaración como testigo de D. Augusto , que no compareció al juicio la segunda vez en que había sido citado, concurriendo una anterior suspensión el 16/01/2014, tacha de meramente formal el argumento de que no hubiera sido citado a través de la procuradora de la defensa y atribuye falta de fundamentación de la necesidad de su testimonio.

SEGUNDO.-Los motivos alegados en defensa de la petición principal absolutoria se dirige a combatir la existencia de prueba de cargo que fundamente la condena del acusado, aduciendo que resultan insuficientes para la acreditación de su participación en los hechos las declaraciones de los agentes de Policía que declararon en el plenario, al no haber sido corroboradas por la restante prueba practicada.

Pero la revisión de la prueba que puede hacerse en apelación no consiste en realizar una nueva valoración al ser al órgano judicial de instancia a quien le corresponde dicha función, máxime cuando de pruebas personales se trata practicadas a su presencia, debiéndose ahora revisar por tanto si la estructura lógica de la sentencia es acorde al resultado de dicha prueba y a las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Juez de instancia.

En el presente caso, frente a la negativa del acusado en juicio de que hubiera resultado sorprendido cuando acababa de realizar una venta de marihuana a cambio de 5€, admitiendo haber entregado droga sustenta la sentencia el pronunciamiento condenatorio respecto al delito contra la salud pública del art. 368 CP , en las declaraciones testificales prestadas por los agentes policiales, calificadas de absolutamente coincidentes entre sí y con lo recogido a los folios 1 a 3 del atestado, así como merecedoras de credibilidad. Menciona la del policía municipal de Bilbao con carnet profesionales nº NUM002 quien, encontrándose de servicio no uniformado, dijo haber presenciado la transacción, dando aviso a una patrulla uniformada compuesta por los números NUM003 y NUM004 , ocupando al comprador la sustancia que acababa de adquirir al acusado a cambio de 5€ y deteniendo a continuación al acusado, previa identificación por parte del agente nº NUM002 mediante contacto visual, localizándole en un paquete de tabaco -como el que dijo haber visto el primer agente de donde sacaba la marihuana que vendió- varias bolsitas de heroína iguales a la decomisada al comprador. Y de todo ello concluye la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

Dicho criterio se comparte tras revisar la prueba practicada, en particular, el contenido de la declaración prestada por los agentes policiales nº NUM002 , NUM003 , NUM005 y NUM004 que no se aprecia, pese a las alegaciones del recurso, que resultara contradictoria entre sí ni con lo recogido en el atestado, desvirtuando válidamente la versión exculpatoria de la defensa quien se limitó a negar su participación no solo en el acto de venta que dijo haber presenciado el nº NUM002 , sino haber realizado ningún tipo de intercambio o contacto con otra persona de color momentos antes a ser detenido por la policía, afirmando tener los agentes que le interceptaron animadversión hacia él desde el año 2009 y que incluso, igualmente sin apoyo de prueba que lo corroborara, que le metieron en un bolsillo el paquete de tabaco conteniendo la droga que luego dicen que llevaba encima. Se aprecia asimismo escasamente relevante para debilitar el testimonio de cargo ofrecido por los 4 agentes que declararon, la testifical de D. Ramón , persona a quien según los policías le ocuparon la bolsita que acababa de adquirir al acusado, y que se limitó a afirmar en su declaración de forma vaga e imprecisa que venía del Casco Viejo y que le interceptaron la droga en San Francisco negando que la hubiera adquirido al acusado. Careciendo también de relevancia la alusión a la insignificancia de la droga objeto de venta o a la procedencia lícita del dinero ocupado, al haberse valorado para la tipificación del hecho la totalidad de la sustancia decomisada, tanto la que había sido objeto de venta a cambio de un billete de 5€ como la ocupada en poder del detenido y la coincidencia entre ambas.

En atención a ello, el juicio valorativo de la sentencia concluyendo la suficiencia de prueba de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia es adecuado debiéndose por ello desestimar la petición principal absolutoria del recurso y, derivado de dicho pronunciamiento, y por los motivos que a continuación se exponen, también la petición segunda.

La jurisprudencia existente sobre las circunstancias y motivos que justifican la denegación de práctica probatoria por el órgano judicial, menciona los criterios de posibilidad, pertinencia y relevancia. El primero, obliga a plantear al Tribunal la necesidad de un enjuiciamiento de los hechos, por existir una acusación sobre los mismos y ser preciso la terminación de la causa, bien condenado o absolviendo, en función de la prueba practicada. El de pertinencia, exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. Y el tercero, de relevancia, presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( SSTS nº 484/2009 de 05 de mayo , nº 369/2008 de 18 de junio y nº 31/2007 de 17 de enero ). Y considera por ello que no existe la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, en tiempo y forma, ni tampoco la de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida, sino que es necesaria una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

En el presente supuesto no se puede compartir la especial relevancia que se atribuye en el recurso a la potencial declaración que pudiera haber prestado sobre los hechos D. Augusto , persona que al parecer acompañaba al Sr. Ramón en el momento en que les interceptaron y ocuparon a éste la sustancia recogida en el atestado, ante la abundante testifical de cargo de los policías actuantes y lo endeble e imprecisa en cambio de la prueba testifical de descargo descrita con anterioridad.

Finalmente, la desestimación de la petición subsidiaria efectuada en tercer lugar deriva del dictado del auto al amparo de lo previsto en el art. 790.3 LECrim el 21/05/2014 al no considerar necesaria la práctica de la testifical de D. Augusto , en segunda instancia, porque la denegación de la suspensión del juicio en primera instancia solicitada por la defensa para nueva citación de dicho testigo al no comparecer pese a constar citado no había sido indebida.

TERCERO.-Desestimándose el recurso de apelación es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , imponer al recurrente las costas devengadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados.

Fallo

DESESESTIMANDOEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR D. Bruno CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 14 DE FEBRERO DE 2014 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 430/13 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE BILBAO, CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN .

Se confirman los restantes pronunciamientos de la Sentencia con imposición al apelante de las costas causadas en la alzada.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.