Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL BIZKAIA. SECCIÓN PRIMERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN ATALA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
TEL.: 94 401.66.68 FAX: 94 401.69.92
Correo electrónico / Helbide elektronikoa: audiencia.octp.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.zibe.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-14/016339
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48013.43.2-2014/0016339
Recurso / Errekurtsoa: Rollo apelación abreviado 142/2021- - 4OCT // 142/2021 - 4OCT Laburtuko apelazioko erroilua
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado 327/2019 // 327/2019 Prozedura laburtua
O. Judicial // Organo judizial: Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo - UPAD Penal // Zigor-arloko ZULUP - Barakaldoko Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia
Apelante/Apelatzailea: Remigio
Abogado/a / Abokatua: KATIA MARTINEZ GARCIA
Procurador/a / Prokuradorea: NADIA MARTINEZ GARCIA
Apelado/a / Apelatua: Reyes
Abogado/a / Abokatua: OSCAR RODRIGUEZ ACINAS
Procurador/a / Prokuradorea: CRISTINA PALACIO QUEREJETA
SENTENCIA N.º: 90272/21
Ilmos/a. Sres/a.:
PRESIDENTE: DÑA. REYES GOENAGA OLAIZOLA
MAGISTRADO:D. ALFONSO GONZALEZ-GUIJA JIMENEZ
MAGISTRADO:D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO
En Bilbao, a 08 de octubre de 2021
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 327/19 ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito DE AGRESION SEXUAL Y LESIONEScontra Remigio
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Ilma. Sra. Dña. ALFONSO GONZALEZ-GUIJA JIMENEZ.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao dictó con fecha 29 de abril de 2021 sentencia, en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos:
'PRIMERO. -Probado y así se declara expresamente que Remigio, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 05:45 horas del día 12 de octubre de 2014, cuando Reyes se encontraba abriendo la puerta del portal de su domicilio sito en la CALLE000 n º NUM000 de Portugalete, se abalanzó sobre ella y la agarró fuertemente del cuello, empujándola hacía la zona de los buzones del portal, tirándola al suelo y comenzando a propinarles golpes y patadas, la mayoría de ellos dirigidos a la cara de la víctima, llegando a coger la cabeza de Reyes y golpearla contra un macetero que había en el portal, momento este en que el acusado, introdujo sus manos por dentro de la camiseta y el sujetador de Reyes, tocándole los pechos, y ante la resistencia de la mujer, el acusado vuelve a propinarle más puñetazos. Como consecuencia de los golpes, Reyes tenía dificultades para respirar por la sangre que tragaba, por lo que le pidió que parase, momento en que el acusado se ha puesto en pie, la ha propinado un último puñetazo en la cara abandonando el lugar de los hechos.
SEGUNDO. - Como consecuencia de los hechos, Reyes, sufrió lesiones físicas y psíquicas, que consistieron según informe médico forense de fecha 23 de abril de 2018, en:
Daño físico: Traumatismo craneal: vértigo posicional postraumático. Herida inciso-contusa en pirámide nariz. Contusión nasal con epistaxis. Hematomas en región malar derecha. Hematoma en región malar izquierda. Hematomas en región frontal. Hematomas en párpados inferiores bilateral. Hemorragia sub-conjuntival izquierda. Equimosis en región torácica. Hematomas en zona lumbar, zona glútea izquierda y escápula izquierda.
Daños psíquicos: Sintomatología de corte postraumático, consistente en alteración de la alerta y reactividad (conductas de hipervigilancia, alteración del patrón del sueño, hipersensibilidad a los ruidos) estado emocional negativo persistente (miedo a estar sola, a salir a ciertas horas, falta de confianza para salir a la calle) y expectativas negativas sobre el mundo y los demás ( estaba intentando un proyecto y no lo pude hacer: me faltaba confianza) y trastorno de Adaptación con ciertos elementos postraumáticos.
Todas estas lesiones, necesitaron para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico, tras un periodo de estabilización de 243 días, de los cuales 90 días corresponde a perjuicio personal particular (baja laboral devengada entre el 13/04/2014 al 10/01/2015) y los 153 días restantes de perjuicio personal básico.
Como secuelas han quedado:
-Cicatriz en pirámide nasal, de poco más de un cm, apenas visible por portar gafas. No algias.
-Cefalea postraumática, que aparece unas tres veces por semana y que continúa tratando con medicación antiinflamatoria.
-Sintomatología postraumática residual: actitud hipervigilante y evitación persistente de estímulos asociados a la agresión.
Lesiones por las que la perjudicada formula reclamación.'
Y cuyo fallo dice textualmente:
'QueDEBO CONDENAR Y CONDENOa Remigio , como autor de un delito de AGRESION SEXUAL, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, e inhabilitación especial para el ejercicio al derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena ycon la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Reyes durante 4 años, no pudiendo acercarse a ella, en cualquier lugar donde se encuentre, así como a su domicilio, lugar de estudio o trabajo, y a cualquier otro que sea frecuentado por la misma a menos de 500 metros, y de comunicarse con la misma durante igual tiempo, no pudiendo establecer contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, así como el pago de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.'
SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Remigio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
Hechos
Se admiten y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.
Fundamentos
PRIMERO. -Frente a la sentencia que condena al encausado como responsable de un delito de agresión sexual, y de un delito de lesiones, se formula un extenso recurso de apelación, basados en varios motivos de impugnación que de manera sintética exponemos en la presente resolución; a saber:
a). - Quebrantamiento de las normas del Ordenamiento Jurídico vulnerando la LO 10/2007 Reguladora de las Bases de Datos de ADN policial en relación con el artículo 24 de la CE, por generar indefensión.
Refiere que al encausado se le tomó muestra de ADN cuando se encontraba detenido por un delito de quebrantamiento de medida de protección, y sin ser sospechoso de los delitos por los que se ha condenado, y tampoco sin encontrarse detenido por un delito de violencia de género, y que la obtención de esta muestra y del ADN afecta a su derecho constitucional a la intimidad porque se trata de la conservación de datos personalísimos afectantes a la intimidad. Alega que la obtención de la muestra vulnera la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y el artículo 3.1 Ley 10/2007, de 8 de octubre citada, y que la interpretación que sobre la obtención de la muestra, y de su licitud, que se realiza en la resolución recurrida, es arbitraria y contraria al principio de legalidad, porque pretende validar la actuación policial a través de la introducción del delito de quebrantamiento como grave cuando no está previsto normativamente, constituyendo una interpretación contra reo y, por tanto contraria a las garantías constitucionales. Al ser ilícita la obtención de la muestra, el informe pericial derivado de dicha muestra de ADN es nulo de pleno derecho, según la parte.
b). - Infracción del Ordenamiento Jurídico: del artículo 326 de la LECrim, con ruptura total del inicio de la cadena de custodia.
Sobre a base de la declaración del agente nº NUM001 que afirma inicia la cadena de custodia, se sostiene que la muestra que se recogió en los calabozos y se atribuyó al encausado y la muestra analizada por la Policía científica no es la misma. Y ello porque la que se remitió para su análisis fue obtenida del vaso de plástico por el citado agente a las 7,30 horas del día 2 de enero de 2018, y el encausado fue detenido a las 12,30 horas del citado día. Extracta en el recurso declaraciones del citado agente y concluye que puesto que el vaso entró en el almacén de evidencias de la comisaría a las 7,30 horas es imposible que la muestra analizada pertenezca al encausado.
Sobre este particular alega que la resolución recurrida incurre en un manifiesto error al mencionar una segunda muestra analizada el 13 de febrero de 2018, porque solo hay un informe ampliatorio firmado por el técnico nº NUM002, que aclara que se corrige el error de la muestra de día 2 de enero de tratarla como indubitada cuando en realidad es atribuida, manifestando que no costa en autos ningún informe de muestra de 13 de febrero de 2018.
c). - Error en la apreciación de las pruebas.
Insiste en este motivo en que la muestra de ADN analizada no puede atribuirse al encausado, y a continuación censura el reconocimiento que del acusado ha efectuado la víctima, en el exterior de la sala de vistas; reconocimiento que califica de condicionado por los agentes policiales que le afirmaron la coincidencia del ADN.
Niega validez al reconocimiento efectuado por la víctima en el plenario cuando en la denuncia policial y en fase de instrucción afirmó que no le veía la cara mientras era agredida. Y también censura que la sentencia aluda a la semejanza de la fisonomía del acusado con el varón de las fotografías captadas por cámaras, porque el acusado presenta unos rasgos físico comunes o generales de muchas personas. Añade que el acusado era fumador en la fecha de los hechos, y que la denunciante ha insistido a lo largo del procedimiento que su agresor no olía a tabaco; y ello pese a tratarse de un olor que ésta afirma detectar con suma facilidad por ser muy sensible a este olor.
d). - Subsidiariamente alega que ambas penas son desproporcionadas, y que su concreta imposición vulnera el artículo 66 del CP., y el artículo 120 de la CE.
El Ministerio Fiscal y la parte apelada se oponen al recurso de apelación por las razones que constan en sus respectivos escritos -que por la extensión del de la acusación particular no vamos a reproducir ni siquiera de manera sintética-, solicitando la confirmación de la resolución recurrida por entender que es conforme a derecho.
SEGUNDO. - DE LA DENUNCIADA ILICITUD DE LA PRUEBA DE OBTENCIÓN DE LA MUESTRA DE ADN DEL ACUSADO.
A modo de introducción de lo que razonaremos sobre este motivo de impugnación, debemos resaltar que la Juzgadora de la instancia revela en la sentencia recurrida un muy sólido conocimiento de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo existente sobre esta materia.
No obstante, puesto que entendemos que la Sala Penal del Tribunal Supremo ha dictado resoluciones más recientes sobre esta materia vamos a mencionarlas para abordar la cuestión. Ya en la sentencia STS 5117/2015, de 3 de diciembre, da un repaso de las sentencias precedentes que abordan las garantías asociadas a la toma de muestras biológicas para determinar el perfil de ADN del imputado, y en la más reciente de todas las sentencias, la STS 869/2018, de 16 de marzo, desarrolla ampliamente la materia al decir:
'a) En primer lugar, en lo que se refiere a laNORMATIVA DE APLICACIÓN,ha de recordarse que laLey Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, establece en su Art. 3. 1 . que se inscribirán en la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN los siguientes datos:
'1) Los datos identificativos extraídos a partir del ADN de muestras o fluidos que, en el marco de una investigación criminal, hubieran sido hallados u obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado, cuando se trate de delitos graves y, en todo caso, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual ... La inscripción en la base de datos policial de los identificadores obtenidos a partir del ADN a que se refiere este apartado, no precisará el consentimiento del afectado, el cual será informado por escrito de todos los derechos que le asisten respecto a la inclusión en dicha base, quedando constancia de ello en el procedimiento. 2) Igualmente, podrán inscribirse los datos identificativos obtenidos a partir del ADN, cuando el afectado hubiera prestado expresamente su consentimiento.'
Asimismo, añade la Disposición Adicional Tercera, que 'para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del art. 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.
Por su parte, laLECrim, dispone en su art. 282 que ' la Policía Judicial... tiene la obligación de...recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad judicial ...'. Y en su art. 326, apartado tercero, que ' cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el art 282.'
Y el art. 363, párrafo segundo precisa que 'siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el juez de instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o incorporación temporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad '.
Como nos recuerda la STS 7 de julio de 2010, núm. 685/2010 , la controversia inicial acerca del alcance gramatical de los arts. 326, párrafo 3y 363, párrafo 2 de la LECrim, fue resuelta por la jurisprudencia de esta misma Sala y definitivamente clarificada a raíz de la publicación de la LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN. En efecto, el acuerdo del Pleno no jurisdiccional que tuvo lugar el 31 de enero 2006, proclamó que 'la Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial'. Esta idea fue ratificada por numerosos precedentes, de los que las SSTS 1190/2009, 3 de diciembre , 701/2006, 27 de junio , 949/2006, 4 de octubre y 1267/2006, 20 de diciembre , son sólo muestras significativas.
Clarificada la normativa relativa a la toma de muestras y su inclusión en la base de datos, ha sido necesario asimismo clarificar las GARANTÍAS QUE HAN DE RESPETARSE EN LA TOMA DE MUESTRAS.
Resulta evidente la importancia de que la toma de muestras de saliva u otros fluidos para obtener el perfil genético de cualquier imputado o procesado, se realice con respeto a las garantías impuestas por la intensa injerencia que un acto de esa naturaleza conlleva. Y su inmediata consecuencia, esto es, la incorporación al registro creado por la LO 10/2007, 8 de octubre, no es cuestión menor.
Sobre esta materia ya nos hemos pronunciado en la STS 685/2010, 7 de julio . Decíamos entonces que '... resultará indispensable distinguir varios supuestos claramente diferenciados:
1) En primer lugar, cuando se trate de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos abandonados en el lugar del delito, la Policía Judicial, por propia iniciativa, podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial. A la misma conclusión habrá de llegarse respecto de las muestras que pudiendo pertenecer a la víctima se hallaren localizadas en objetos personales del acusado.
2) Cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras. En estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada.Esta garantía no será exigible, a un detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado.
3) en aquellas ocasiones en que la policía no cuente con la colaboración del acusado o éste niegue su consentimiento para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial. Esta resolución habilitante no podrá legitimar la práctica de actos violentos o de compulsión personal, sometida a una reserva legal explícita -hoy por hoy, inexistente- que legitime la intervención, sin que pueda entenderse que la cláusula abierta prevista en el art. 549.1.c) de la LOPJ, colma la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectado'.
En suma, conviene insistir en la exigencia de asistencia letrada para la obtención de las muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido, cuando éstos sean necesarios para la definición de su perfil genético. Ello no es sino consecuencia del significado constitucional de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías ( arts. 17.3y 24. 2 CE). Así se desprende, además, de lo previsto en el art. 767 de la LECrim.
Así lo entendió esta Sala en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 24 de septiembre de 2014. Dijimos entonces que 'la toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de Letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y, en su defecto, autorización judicial. [...] Sin embargo, es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de Letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción...'
...2) Ahora bien la doctrina de esta Sala -vid STS 286/ 2016 17 abril - parte de una presunción de legalidad en la obtención de la muestra y del perfil genético anterior inscrito en la base de datos que desplaza la carga probatoria a aquel que pone en cuestión la licitud de dicha actuación invocando el origen irregular de las muestras. En efecto que la premisa de la que se quiere partir -implícita pero evidente- que no puede admitirse es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.
Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2CE), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho.Frente a tal premisa, hemos de afirmar que en el derecho a la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo', que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las Autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.
En efecto la nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238LOPJ. con la consecuencia de la perdida de efectos que tratándose de la vulneración de derechos fundamentales, impone el art. 11 de la misma ley . Sin embargo, declarar la nulidad de unas escuchas porque la legitimidad de la obtención de la muestra biológica no puede presumirse, supone crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal. Estaríamos ante la creación jurisprudencial de la creación jurisprudencial de la nulidad presunta, aquélla predicable de actos limitativos de derechos, aparentemente válidos, pero a los que privamos de efectos al no constar la legitimidad de otro acto precedente.
...Conforme la STS. 948/2013 de 10.12 , podemos establecer las siguientes conclusiones:
-En primer lugar, se parte de la presunción de legalidad y veracidad de los resultados que constan en la base de datos de ADN con relación a su utilización en otras causas. Ahora bien, esa presunción de veracidad es 'iuris tantum', de forma que '... el imputado puede acreditar en el procedimiento la ilicitud del acceso de esa reseña genética indubitada a la indicada Base de datos.
-En segundo lugar, y con base a lo expuesto anteriormente, la identificación entre la muestra de la base de datos y la obtenida en otra nueva causa diferente 'es suficiente para la investigación inicial, y puede ser suficiente también como prueba de cargo bastante en el juicio'. Esto sucederá en tanto que ... el acusado se niegue a practicar otra prueba en el proceso enjuiciado o cuando no cuestione la toma de muestras realizada en otra anterior, ni el resultado incriminatorio del contrate realizado entre los vestigios hallados en la casa enjuiciado y las muestras precedentes de la causa anterior'.
-En tercer y último lugar, resulta evidente la necesidad de garantizar el derecho del imputado a la prueba en una doble faceta: la primera para cuestionar e impugnar la prueba obtenida de contrario, en este caso el resultado de la muestra de ADN obrante en la base de datos policial y procedente de una causa anterior. La impugnación puede dirigirse frente al modo y la forma en la que se obtuvo como el resultado mismo de la prueba. La segunda para solicitar la práctica de prueba en el procedimiento judicial en el que está siendo enjuiciado, en el tiempo y la forma previstos en la Ley ofreciendo, en este caso, una muestra de ADN por parte del imputado -ello es así, como se destaca por algún autor, porque la impugnación formal de la muestra de ADN obrante en la base de datos puede ser del todo insuficiente sin la correlativa solicitud de prueba de ADN por parte del imputado-.
Criterio este que prevaleció en el segundo punto del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 24.9.2014 ' Sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción.'
La razón de dicha exigencia -se dice en la STS. 734/2014 de 11.11 .- dictada como consecuencia de dicho acuerdo plenario, es doble. En efecto, pues por un lado guarda relación con el deber de buena fe o lealtad procesal consagrada en el art. 11, 1º LOPJ, que priva de legitimidad a las tácticas dirigidas a impedir el desarrollo del principio de contradicción, que debería regir de forma incondicionada en relación con la totalidad de las pretensiones parciales. Y, por otro, mira a hacer posible, en caso de negativa del requerido a prestar el consentimiento de la Disposición adicional tercera de la Ley orgánica 10/2007 el recurso a la autorización judicial para la toma de muestras, previsto en la misma...'
Hemos reproducido los fragmentos de la extensa argumentación de la sentencia que nos parecen de mayor interés al objeto de nuestro enjuiciamiento.
Y de las ideas expuestas, la primera y fundamental conclusión que extraemos es la de que la muestra que se tomó del acusado cuando se encontraba detenido en los calabozos de la comisaría de Muskiz es una muestra atribuida al mismo para cuya obtención no se precisaba de su consentimiento, ni de la prestación del mismo con asistencia letrada, ni de autorización judicial, tal y como acertadamente se refleja en la resolución recurrida. No se trata de la obtención de una muestra que precisara de una inspección, reconocimiento, o intervención corporal en el detenido, sino de la muestra de ADN obtenida de un vaso que utilizó y abandonó, sin que exista la más mínima constancia de que la obtención de la muestra se realizara de manera subrepticia o con la intención de implicar al acusado en los concretos hechos enjuiciados. En definitiva, es una muestra de restos biológicos abandonados en un vaso de plástico, recogido por la Policía, y cuyos datos incluyó en la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a través del ADN.
Y esta es la cuestión nuclear que suscita la parte recurrente, la ilegalidad de la inclusión de la muestra por contravenir el artículo 3.1 de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre.
Sobre la legalidad de esta inclusión en la base de datos en la resolución recurrida se afirma lo siguiente (sic): que 'Se alega por la Sra. Letrada de la defensa, que ha vulnerado el derecho a la intimidad, porque se han incorporado el resultado del ADN a las bases de datos policiales, infringiendo la previsión legal de la LO10/2007, dado el acusado estaba detenido por un delito contra la Administración de Justicia como es un delito de quebrantamiento de medida cautelar, el cual no es un delito grave conforme se enumeran en el Artículo 3 . Según el cual: 'Tipos de identificadores obtenidos a partir del ADN incluido en la base de datos policial. 1. Se inscribirán en la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN los siguientes datos: a) Los datos identificativos extraídos a partir del ADN de muestras o fluidos que, en el marco de una investigación criminal, hubieran sido hallados u obtenidos a partirdel análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado, cuando se trate dedelitos graves y, en todo caso, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertadsexual, la integridad de las personas, el patrimonio siempre que fuesen realizados con fuerzaen las cosas, o violencia o intimidación en las personas, así como en los casos de ladelincuencia organizada, debiendo entenderse incluida, en todo caso, en el términodelincuencia organizada la recogida en el artículo 282 bis apartado 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminalen relación con los delitos enumerados. b) los patrones identificativos obtenidos en los procedimientos de identificación de restos cadavéricos o de averiguación de personas desaparecidas.
Si bien consta debidamente acreditado que el acusado estaba detenido por un delito contra la Administración de Justicia, como es un delito de quebrantamiento de medida cautelar, la cuestión es qué debemos entender por delito grave para determinar su incorporación a la base de datos policial conforme la previsión del artículo 3 de la LO10/2007 . Aplicando por analogía la jurisprudencia seguida algunas Audiencias Provinciales, derivada de las intervenciones y el secreto de las comunicaciones, recogida, entre en Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid 29 de mayo de 2018 , en la que no consideran aplicable sin más, la calificación de delito grave por el criterio penológico debiendo valorar otros elementos o criterio o circunstancias concurrentes...'
Continúa expresando que 'Aplicando dicha doctrina al presente caso, no podemos negar que el delito de contra la Administración de Justicia no es un delito grave penológicamente hablando conforme artículo 13 y 33 del CP , sin embargo es innegable la entidad, gravedad y repercusión social que tiene un delito de quebrantamiento de medida cautelar, derivado de un delito de violencia de género, no limitándose sin más, a proteger el funcionamiento de Administración de justicia, sino indirectamente, en sancionar la infracción de medidas cautelares o penas destinadas a la protección de las víctimas, de hecho, no nos encontramos ante la misma previsión penológica en el artículo 468 inciso primero que segundo del CP . En consecuencia, se encuentra justificado la inclusión del perfil de ADN en la base de datos policial dentro del ámbito de un delito de Quebrantamiento, toda vez que es un delito de quebrantamiento de medida cautelar (orden de protección) derivado de un delito de Violencia de Género, habiendo transcurrido desde la presunto comisión de uno, que derivó en la concesión de la orden de protección (17 de diciembre de 2017) hasta el primer quebrantamiento ( 2 de enero de 2018) escasamente dos semanas. En dicho procedimiento el acusado tenía la condición de detenido, actuando la Policía judicial en el marco de una investigación criminal.
Tampoco se ha infringido la Disposición Adicional Tercera, de la referida LO; y reguladora de la Obtención de muestras biológicas, que dispone: 'Para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del artículo 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito.
La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.' En este caso, no se ha producido ningún tipo de reconocimiento corporal o intervención, que hiciese necesaria la autorización judicial, reiterando que se trata de una muestra abandonada...'
Y habiendo analizado exhaustivamente la Jurisprudencia Constitucional, y su adecuación al caso enjuiciado, concluye que, 'partiendo de que nos encontramos ante una muestra restos biológicos abandonados, sin necesidad de autorización judicial, recogidos por la Policial Judicial en el marco de una investigación policial, cuya incorporación a la base de datos policial se ubica dentro del marco legal establecido, con la utilización en exclusiva de regiones no codificantes del ADN, y con solo fines exclusivamente identificativos, ha permitido la identificación del autor de un delito grave como es un delito de agresión sexual, habiéndose logrado dicha identificación, no por la incorporación del perfil genético del acusado a una base de datos de personas sospechosas, sino que derivó de su comparación con los perfiles de ADN correspondientes a personas desconocidas que fueron obtenidos a partir de muestras biológicas halladas en vestigios de distintos hechos delictivos (en concreto, en este caso, con la muestra dubitada de ADNobtenida de la camiseta y copa del sujetador de la víctima, cuya obtención no ha sidoimpugnada ni cuestionada en ningún momento), determina que no se haya vulnerado el derecho a la intimidad del artículo 18.1 del CP al superar todos y cada uno de los parámetros constitucionalmente establecidos que permitan la injerencia en dicho derecho fundamental'.
La parte recurrente que no cuestiona en este concreto motivo de que se trate de un resto biológico abandonado, entiende que la inclusión de la muestra en la base de datos policial contraviene la citada normativa, por lo que considera que la prueba es ilícita y arrastra la nulidad de la identificación realizada por este medio.
Como se refleja en la norma LO 10/2007 y en la resolución recurrida, que el legislador en el artículo 3.1 no ha anudado la inclusión en los ficheros policiales de datos de ADN a la comisión exclusiva de delitos graves, entendiendo como tales lo que están castigados con penas graves, resulta evidente de la lectura del precepto, puesto que en el catálogo de delitos que menciona, además de los denominados genéricamente graves, alude a delitos contra el patrimonio con fuerza en las cosas o violencia o intimidación en las personas, que, según los casos ( artículo 248 CP.) están castigados con penas de 1 año de prisión.
El criterio del marco penológico con el que el delito esté castigado no es el único a ponderar en la valoración de la intromisión a la intimidad que el registro de los datos en el fichero policial conlleva para el sujeto afectado.
Y esta conclusión se ve reforzada con el hecho de reparar que el artículo 33 del Código Penal vigente que establece la catalogación de la gravedad de las penas no tiene la redacción que tenía con anterioridad al 30 de junio de 2015, y por tanto cuando entró en vigor la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre. A la fecha de publicación de esta norma el entonces vigente artículo 33 del CP de 1995 (modificado con posterioridad por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio) consideraba penas graves las penas de prisión superiores a 5 años, y penas menos graves las comprendidas entre 3 meses y 5 años de prisión.
Partiendo de esta premisa, la inclusión de los datos del ADN del encausado a través de la muestra abandonada cuando se encontraba detenido por un delito de quebrantamiento de medida cautelar de alejamiento no transgrede el citado artículo 3 de la ley, porque como se afirma en la resolución recurrida, y aunque este delito pueda conceptuarse como delito autónomo, es incuestionable la estrechísima vinculación que presenta con las diferentes modalidades de delitos que conforman la violencia de género, que justifican su existencia y tipicidad; y resultando innegable que estos delitos contra la integridad personal están comprendidos en el ámbito de aplicación del citado artículo 3, también entendemos que en este precepto tiene encaje el tipo penal creado, precisamente, para proteger a las víctimas de la violencia.
No olvidemos que el delito de quebrantamiento tutela un doble bien jurídico, a saber, la protección de la víctima de un presunto delito, objetivo éste perseguido por la resolución judicial que adopta la orden de alejamiento u otra medida cautelar, y el debido, por todos, acatamiento y respeto de las resoluciones judiciales, motivo por lo que estamos ante un delito contra la Administración de Justicia, regulado en el Capítulo VIII, del Título XX, del Libro II C.P. (STS de la Audiencia Provincial Tarragona, Sección 2ª, de 7-03-2005 y de esta propia Sala, Sección 1ª, de la Audiencia de Bizkaia de 15-07-2005).
Más recientemente, como expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 6955/2021, de 14 de junio, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 12/05/2020 y núm. 650/2019 , de 20/12 ) precisa, en relación al bien jurídico del art. 468 CP ,que 'es el respeto y el sometimiento a las decisiones de los Órganos de la Justicia, que deben ser acatadas como base al principio de vigencia del Estado de Derecho, sin perjuicio de que puedan ser impugnadas por las vías legales establecidas. En tales términos, se ha declarado que no puede hablarse de un perjudicado particular ( ATS núm. 557/2015, de 9/04 )'. Esta resolución además señala que 'el art. 468.2 CP tipifica un delito contra la Administración de Justicia, cuyo bien jurídico protegido de forma primordial es la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, cuyo cumplimiento y subsistencia no puede quedar a merced de la víctima (entre otras SSTS núm. 268/2010 de 26/02 , núm. 39/2009 de 29/01 y núm. 803/2015 de 9/12 ). La STS núm. 664/2018, de 17/12 (Pleno), subraya que nuestra evolución normativa revela un marcado espíritu tendente a procurar la máxima protección de las víctimas ampliamente reconocido, por otro lado, por diversos pronunciamientos de esta Sala (STS núm. 886/2010, de 20/10 , núm. 511/2012, de 13/06 y núm. 799/2013, de 5/11 ), y que, en lo que ahora nos afecta, incide en una especial configuración de la modalidad que analizamos, la del art. 468.2 CP , que además de compartir con los quebrantamientos incluidos en el núm. 1 del art. 468 CP , como bien jurídico objeto de protección, la efectividad de determinadas resoluciones de la autoridad judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, persigue como finalidad última la de prevenir situaciones de peligro para las víctimas. En palabras de la STS núm. 846/2017 de 21/12 'se justifica en el aseguramiento de la concordia social y la evitación de futuros males adicionales'( SSTS núm. 803/2011 de 15/07 ,y núm. 110/2010, de 12/06 )'.
Siendo la finalidad última del delito quebrantamiento de medida la de prevenir situaciones de peligro para la víctima, y por tanto, de prevenir ataques a su integridad o libertad, no apreciamos que en la toma de muestras abandonadas del encausado y sobre todo en la incorporación de las mismas al fichero policial sobre identificadores a través del ADN, se haya vulnerado la norma; de donde resulta que no es predicable la ilicitud de la prueba y la consiguiente nulidad de la misma denunciada en este motivo de impugnación.
Finalmente, resta por comentar que aunque la prueba se hubiera entendido como nula por la ilegalidad en su obtención, la consecuencia no hubiera sido la predicada nulidad derivada de la proclamada doctrina de frutos del árbol envenenado, porque con arreglo a una jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo (por todas la mencionada sentencia STS 869/2018, de 16 de marzo, ya aludida que realiza un exhaustivo análisis del tema y de las consecuencias en el derecho comparado) la nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una 'conexión causal' entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación; y que no basta con que el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando 'conexión de antijuricidad', es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.
Y con arreglo a esta doctrina, como comentaremos, en el caso enjuiciado existe prueba independiente de la obtenida por la pericia ADN, básicamente constituida por la declaración de la víctima y por el reconocimiento que del acusado efectúa en el plenario, prueba que no estaría afectada en modo alguno por la identificación del acusado a través de la muestra de ADN.
TERCERO. -DE LA DENUNCIADAINFRACCION DEL ARTICULO 326CON RUPTURA TOTAL DEL INICIO DE LA CADENA DE CUSTODIA.
Sobre este particular la sentencia del Tribunal Supremo citada expresa que 'Como hemos dicho en reciente STS 682/2017 de 18 octubre , el problema que plantea la cadena de custodia ha sido resuelto con reiteración por esta Sala -ver SSTS 976/2011 de 6 julio , 347/2012 del 25 abril , 773/2013 del 23 octubre , 1/2014 del 21 enero , 714/2017 de 26 septiembre , en el sentido de que, en el sentido de que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados'.
Sobre este extremo, la Juzgadora de la instancia reconoce que el testigo Agente NUM001 ha incurrido en errores en su testimonio, errores relativos al agente que le entrega el vaso, y dudas respeto a la hora de la recogida de la muestras, pero explica detalladamente que la documentación obrante en las actuaciones permite afirmar sin duda alguna que la muestra recogida en el vaso corresponde encausado (folio 401 y explicación de la referencia a un atetado policial, así como detalle de la hora y la fecha de recogida de la muestra, 2 de enero de 2018 a las 12,55 coincidente con la comunicación de la detención al Juzgado de Guardia registrada a las 12 horas; folio 485 en el que el agente reconoce ser el autor material del acta manual en la que se indica la cadena de custodia; continuidad en la cadena con declaración de los agentes NUM003 y NUM004, que detallan que no hay problemas de identificación dado que cada muestra está debidamente etiquetada e individualizada a efectos identificativos; y declaración del agente NUM005 explicando que lo relevante es la hoja de validación de la cadena de custodia donde constan el agente que efectúa la entrega y el que la recepciona, recepción que no se produce si la muestra no está en condiciones. Concluye de todo ello la Magistrada a quo (sic) 'que no existe ninguna duda identificativa de la muestra al efecto, porque en la hoja de validación (folio 486 de los autos), además de la firma del agente que entrega la muestra ( NUM004) y el agente que la recibe ( NUM005), consta la referencia identificativa en relación con Remigio, Ficha sigma. 58917079, la cual se corresponde con la referencia a la reseña policial que se especifica en el Informe pericial obrante en el folio 178, y en la rectificación de dicho informe en el folio 359'; conclusión que nos parece acertada a la vista de la referida prueba practicada y que nos conduce a afirmar que las irregularidades afectantes a la cadena de custodia de la muestra no permiten dudar de la atribución de la citada muestra al encausado, de tratarse de una muestra perteneciente a su persona y no a otra persona distinta.
Por lo que la impugnación basada en este motivo, también se desestima.
CUARTO. - DEL DENUNCIADO ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA.
Es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional -aplicable en apelación- no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y valida, y la haya valorado razonablemente.
Pariendo de ello, el reconocimiento que efectúa la denunciante entendemos que es lo suficientemente espontáneo y acreditativo de la autoría del acusado. Se refiere sin dudar a que es su agresor por la forma de moverse, de arreglarse la ropa, de andar, en unas manifestaciones que no apreciamos entren en contradicción con lo declarado en la denuncia ni en fase de instrucción. Sí declaró que no le pudo ver bien la cara como consecuencia de los golpes que recibía, pero estas manifestaciones no son en absoluto contrarias a lo declarado en el plenario, donde no se refiere expresamente al rostro sino a otros elementos o cualidades del acusado que sirven para identificarle, y que no son en modo alguno ni intrascendentes ni accesorias a efectos de reconocimiento de una concreta persona.
Por último, sí apreciamos corroborado el testimonio y el reconocimiento de la víctima con el contenido de las imágenes fotográficas, y con la cercanía del domicilio del encausado con el de la víctima; datos externos de corroboración periférica que se valoran en atención a la hora en la que se produjeron los hechos y la inexistencia de tránsito de otras personas en el lugar.
El detalle de que la víctima no apreciase olor a tabaco no nos parece relevante. La alegación de que era fumador es una mera alegación que realiza la parte, de la que no tenemos ninguna constancia; y sobre todo y aunque fuera fumador, tal y como se razona acertadamente en la resolución recurrida, las lesiones en la cara de la denunciante que provocaron el sangrado en la nariz, pudieron perfectamente inutilizar o disminuir poderosamente su sentido del olfato durante los hechos; por lo que ninguna trascendencia otorgamos a esta singular alegación.
En definitiva, dado que apreciamos que la valoración probatoria es conforme a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, y los principios de la ciencia, y que, a su vez, contiene una correcta aplicación del derecho a los hechos declarados probados, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida; no sin antes referirnos a la impugnación subsidiaria de falta de motivación de la pena.
QUINTO. -Se nos alega vulneración del artículo 120 de la CE., y se sustenta en que la pena de 2 años y 6 meses impuesta por la comisión del delito de agresión sexual del artículo 178 CP. 'resulta desproporcionada en cuanto a la menor intensidad del bien jurídico lesionado en este delito'.
Esta alegación no alcanzamos a comprender a qué hace referencia, y nos vemos obligados a interpretar, que quizá la recurrente quiere expresar que los actos de agresión a la libertad e indemnidad sexual de la denunciante no fueron de la intensidad merecedora de es concreta pena.
Nos remitimos en este apartado a la concreta individualización de la pena efectuada en la resolución recurrida, que no sólo está motivada suficientemente, sino que la motivación es acertada y asumida por este Tribunal. Hay tocamientos en los pechos, introducción de la mano por debajo de la camiseta y el sujetador de la víctima, que constituyen más de una sola acción que justifica que la pena no se imponga en su grado mínimo, y sí en la concreta extensión determinada.
La pena impuesta por la comisión del delito de lesiones no es desproporcionada, sino que al contrario dada la entidad y hasta brutalidad del ataque o de la agresión, no nos hubiera parecido contario a derecho la imposición de una pena de mayor extensión.
Por todo lo expuesto, como ya hemos adelantado, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida.
SEXTO. -Conforme a lo establecido en los artículos 123 y ss. del CP., y 239 y ss. de la LECrim., no procede hacer imposición de las costas procesales causadas en esta instancia al no apreciarse temeridad o mala fe.
Vistos los artículos legales citados y demás de pertinente aplicación
Fallo
Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Remigio contra la sentencia de 29-4-2021 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo en el procedimiento nº 327/2019, que se confirma. Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.
Contra esta sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los art. 847,1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.
Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Notifiquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demas partes procesales.
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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