Sentencia Penal Nº 90273/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 208/2012 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº: 90273/12

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA D Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a 19 de abril de 2.012.

Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 208/12, dimanante del Procedimiento Abreviado 5/12 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao, en la que figura como acusado Sergio , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Salgado Núñez y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Garay Gómez de Cedrón, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao , se dictó con fecha 14 de febrero de 2.012 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

" Queda probado, y así expresamente se declara, que sobre las 14:10 horas del día 13 de noviembre de 2011, Dº Sergio , (nacido en Marruecos el día NUM000 de 1989, con N.I.E. nº NUM001 , cuya hoja histórico-penal no consta así como su situación es España en el momento actual), se dirigió, con ánimo de enriquecimiento, a la vivienda sita en el piso NUM002 del portal nº NUM003 de la CALLE000 de Bilbao y propiedad de Casimiro , y, tras escalar por la fachada y romper el cristal de una de las puertas del balcón, accedió a su interior apoderándose de 13 pulseras doradas de bisutería, unas gafas de sol de la marca Ferrari, una pitillera de cuero, una cartera con diversas tarjetas, unas llaves y dos figuras decorativas. Efectos de los que no logró disponer al ser interceptado por una patrulla de la policía a la que dio aviso un vecino.

Dº Casimiro formula reclamación por los daños ocasionados en la vivienda, habiendo quedado requerido judicialmente a fin de aportar factura o presupuesto de los mismos" .

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

" Que Debo Condenar y condeno a Dº Sergio , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada y en grado de tentativa, a las penas de catorce meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

Así mismo y en concepto de responsabilidad civil indemnizará a Dº Casimiro en la cantidad en que se tasen en ejecución de sentencia los daños causados en el cristal de su vivienda".

SEGUNDO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Sergio con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.

TERCERO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO .- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se admiten íntegramente, dándose expresamente por reproducidos, los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia que lo condena como autor de un delito de robo con fuerza, se alza en apelación la representación de Sergio , en un recurso que nominalmente impugna la valoración de la prueba, con la consiguiente vulneración del principio de presunción de inocencia.

El recurso de apelación no parte de la intangibilidad del relato de hechos probados ni tampoco está sujeto a limitaciones legales en relación con la valoración de la prueba. Esto no quiere decir, sin embargo, que el órgano de apelación pueda adentrarse en este terreno en las mismas condiciones que el de la primera instancia. No puede cuestionarse la mejor disposición del órgano de primera instancia en relación con el de apelación para valorar adecuadamente la prueba practicada. La inmediación y la apreciación conjunta de la prueba, con todas las connotaciones que les son inherentes, son decisivas para pronunciarse sobre la credibilidad de la prueba testifical. Con independencia del alcance conceptual del recurso de apelación, lo cierto es que ha de mantenerse un elemental criterio de prudencia que, como consecuencia de esa inferior calidad en la recepción de los elementos probatorios, lleve a no quebrar la declaración de hechos de la sentencia apelada salvo en los supuestos de inexactitud o error manifiesto en la apreciación de la prueba (1), relato oscuro o dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo (2), o cuando queda el mismo desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia (3).

Muestra inequívoca y extrema de todas estas consideraciones, por lo demás, consagradas en numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales, es la doctrina del Tribunal Constitucional, recaída a propósito del recurso de apelación, cuando se pronuncia sobre la revisión de las sentencias absolutorias. El Alto Tribunal contesta afirmativamente y con rotundidad a la pregunta de si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación, y llega a la conclusión de que no es posible, sin vulneración del artículo 24.2 en el que se recoge el mencionado derecho fundamental, revocar una sentencia absolutoria dictando otra condenatoria con fundamento en pruebas que no han sido practicadas a la vista de la Sala de segunda instancia. Desde las iniciales SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre , y 68/2003, de 9 de abril , se ha mantenido esta línea jurisprudencial hasta las más actuales, por ejemplo, SSTC 2/2010, de 11 de enero y 30/2010, de 17 de mayo .

Ahora bien, como proclama, por ejemplo, la STS 866/2010, de 7 de julio , y esto es aplicable tanto a efectos casacionales como en sede del recurso de apelación, el juicio de autoría ha de construirse "con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal" y no puede hacerse depender "de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas". No valen, pues, las intuiciones, los presentimientos o las percepciones íntimas que no puedan ser enlazados con el resultado de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral. Lo que, por decirlo de otro modo, como señalan numerosas resoluciones del Alto Tribunal, que en la valoración de la prueba, fundamentalmente de los testimonios prestados en el juicio oral, cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha presenciado la prueba, y un segundo nivel en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Es esta estructura racional del discurso valorativo la que puede ser revisada en segunda instancia, censurando las fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias, o bien que sean simplemente contradictorias con el principio constitucional de presunción de inocencia.

SEGUNDO .- Todo lo anterior supuesto, en modo alguno se advierten en esta alzada motivos para revisar la apreciación probatoria de la sentencia apelada, la cual aparece razonada de forma adecuada con base en la prueba practicada en el juicio oral.

La resolución apelada cumple con las exigencias constitucionales inherentes al derecho a la presunción de inocencia en cuanto que valora prueba de cargo válidamente practicada y de significado inequívocamente incriminatorio, exteriorizando el análisis de su resultado de modo suficiente para concluir que se ha producido una valoración racional, en la línea anteriormente anunciada.

La cuestión alegada por la defensa al amparo de este apartado en su escrito de recurso presenta, en realidad, concomitancias con la concerniente a la calificación jurídica. El núcleo de la impugnación lo constituye la afirmación según la cual "la vivienda se encontraba vacía, por estar pendiente de una reclamación civil y de las obras necesarias para hacerla habitable, no estando viviendo en la misma en el momento de los hechos juzgados, ni él ni su familia", y "aun así la sentencia recurrida aplica el tipo agravado de cometerse los hechos en vivienda habitada, cuando lo cierto es que la misma no se encontraba habitada y llevaba un tiempo en que carecía de moradores".

Lo que se combate, en definitiva, es la apreciación de la cualificación agravante específica de casa habitada, no la participación del acusado en los hechos, el apoderamiento de los objetos ni la calificación de los hechos como delito de robo.

Podemos estar conformes con la exigua fundamentación dedicada en la sentencia apelada a esta cuestión que determina una agravación penológica indudable, pero no en que la declaración del propietario de la vivienda permita llegar a la conclusión pretendida, advirtiendo, además, que se parte de un concepto erróneo del fundamento de la agravación y los requisitos necesarios para su apreciación.

Como se desprende, por ejemplo, de las SSTS 8/5/98 , 19/7/93 , 15/3/91 , 9/10/89 , entre otras, la razón de ser de esta agravación la constituye tanto la motivación principal de evitar el encuentro con personas, como la complementaria de la santidad del hogar. Se combate, no solo la peligrosidad del robo en casa habitada ajena (incluso cuando el delincuente se haya cerciorado de la ausencia de los moradores), sino también la mayor antijuridicidad que acompaña al ataque suplementario a lo que constituye marco de intimidad merecedor de protección añadida. Constante jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que es irrelevante a los fines de apreciación de esta circunstancia el que la casa asaltada no constituyera al tiempo del robo el domicilio habitual y permanente, continuo, de su propietario, bastando para ello que acudiera a la misma de forma ocasional, o aún el hecho de que fuera la conocida como segunda vivienda.

El artículo 241.2 CP señala que "se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar". La interpretación de esta descripción es clara en la jurisprudencia, en el sentido de que es irrelevante el que los sujetos se cercioraran previamente de la ausencia de los habitantes, porque por casa habitada ha de entenderse la destinada a habitación de sus moradores, aunque tan sólo lo sea en fechas inciertas o indeterminadas, no siendo preciso que lo sea de manera permanente, ya que cualquier persona puede tener más de una morada, siempre que sirvan de habitación con posibilidad, por tanto, de presentarse en cualquier momento el morador ausente

Aplicando todas estas consideraciones al supuesto enjuiciado, es claro y evidente que concurren los requisitos de aplicación de la circunstancia agravante específica. En modo alguno puede afirmarse que se tratase de una vivienda deshabitada o abandonada. Todo lo que señala el propietario denunciante, como en definitiva viene a decirse en el escrito de recurso, es que la vivienda se encontraba en obras y por ese motivo, accidental y circunstancialmente no se encontraban en su interior viviendo sus habituales moradores, lo cual no quiere decir que no se acercaran allí ocasionalmente, que no pudieran entrar y muestra evidente de esa accesibilidad al interior es la naturaleza de los objetos de los que se apoderó el acusado, todos ellos objetos personales y algunos de ellos de utilización cotidiana. Es igualmente ilustrativo que, tal y como se señala en la denuncia, la hija del denunciante, en cuya habitación se encontraban los objetos y la cual resultó forzada, se presentara espontáneamente en el lugar y se encontrara con la evidencia de la sustracción y de la presencia policial en la vivienda.

En definitiva, contamos con prueba suficiente para llegar al mismo convencimiento que el órgano de instancia, sin que se adviertan motivos que autoricen a la modificación de la valoración efectuada, ni tampoco de la calificación jurídica a la que se llega a su conclusión, por lo que la sentencia ha de ser confirmada en este punto.

TERCERO .- Se impugna igualmente la determinación de la pena impuesta, solicitándose la imposición de la pena no superior a un año en aplicación de lo dispuesto en el artículo 62 CP .

La sentencia refiere sin más que la duración de la pena en catorce meses se estima "procedente y atemperada" pero no razona por qué. Lo que sí dice es que se rebaja solo un grado, habida cuenta de la efectiva entrada en la vivienda y el apoderamiento de objetos. La Sala muestra su acuerdo con este criterio, que es aceptado por la defensa, habida cuenta del grado de ejecución alcanzado y los daños producidos, mas lo cierto es que no se aporta ningún dato más que aconseje sobrepasar el mínimo legalmente imponible, razón por la cual, atendiendo igualmente al escaso valor de los efectos objeto de apoderamiento, se accede a la solicitud de la defensa.

CUARTO .- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento de las costas causadas, debiendo declararse de oficio las devengadas en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de Sergio contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2012 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao, dictada en el Procedimiento Abreviado 5/12 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el único sentido de establecer en UN AÑO , la duración de la pena de prisión impuesta, permaneciendo todo lo demás, con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.