Sentencia Penal Nº 90275/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 69/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
TEL.: 94 401.66.68 FAX: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.03.1-18/000170
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48046.43.2-2018/0000170
Recurso / Errekurtsoa: Apelación juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioko apelazioa
69/2019- - 9OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioa 42/2018
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Gernika - UPAD
Apelante/Apelatzailea: Miguel
Apelado/a / Apelatua: Valle
Apelado/a / Apelatua: SAT DE LA MARCA S.L.
SENTENCIA N.º: 90275/2019
Ilma Sra. Magistrada:
Dª María José Martínez Sainz
En Bilbao a 24 de septiembre de 2019.
Visto en grado de apelación en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Bizkaia, el presente Rollo
Apelación por Delito Leve nº 69/19 seguido en primera instancia en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Gernika,
como JDL nº 42/18 por DELITO LEVE DE ESTAFA Dña. Valle -con D.N.I. NUM000 y nacida el NUM001 -1966 en
Gernika-Lumo (Bizkaia)- que comparece por sí; y como denunciados D. Miguel -con N.I.E. NUM002 y nacido
el NUM003 -1984 en Itamar Andiba (Brasil)- que no comparece, y SAT DE LA MARCA, S.L. -con identificación
B93305118- que remitió respuesta por escrito a este Juzgado a través del Letrado Sr. D. José Luis Pérez Raya;
habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrad del Juzgado de Instrucción nº 1 de Gernika se dictó Sentencia con fecha 27 de septiembre de 2018 cuyos HECHOS PROBADOS dicen: Que el día 11-1-2018 Dña. Valle -con D.N.I. NUM000 y nacida el NUM001 -1966 en Gernika- Lumo (Bizkaia)-, consultó en internet buscando el servicio técnico de Bosch, y dio con la página web www.serviciotecnicoficial.com que contenía el siguiente texto: 'SERVICIO TÉCNICO REPARACIÓN DE: BOSCH Servicio Técnico Bosch en BILBAO944 683 841' Que, ese mismo día, Dña. Valle llamó al teléfono 944 683 841, informando que necesitaba la reparación de dos electrodomésticos de su vivienda, por lo que su interlocutor le tomó sus datos de filiación y domicilio.

Que el día 12-1-2018 se personó D. Miguel -con N.I.E. NUM002 y nacido el NUM003 -1984 en Itamar Andiba (Brasil)- en la vivienda de Dña. Valle , señalando que era el técnico de reparación, y tras manipular el extractor de la cocina -a propósito del cual le señaló que se había estropeado por un rayo-, le indicó que el mismo se pondría en marcha más adelante, le dijo igualmente que dos días después le traería otra pieza para arreglar la vitrocerámica, cobrándole a Dña. Valle la cantidad de 250 euros por sus servicios antes de abandonar la vivienda.

Que D. Miguel simuló efectuar una reparación que no llevó a cabo, haciendo creer a Dña. Valle que había llevado a cabo un servicio que no realizó, y cobrando por ello.

Que se desconocen los medios económicos con que pueda contar D. Miguel ni SAT DE LA MARCA, S.L.

Que la titular del teléfono 944 683 841 es SAT DE LA MARCA, S.L.

Que pese a señalarse en nombre de SAT DE LA MARCA, S.L. -mediante escrito dirigido a este Juzgado- que ésta sería una empresa dedicada a la captación de clientes para reenviarlos a los técnicos de la zona, quienes en su propio nombre y derecho contratarían con el consumidor final, ello no ha quedado acreditado en forma alguna.

Por parte de SAT DE LA MARCA, S.L. se efectuó consignación en la cuenta del Juzgado, por importe de 250 euros, que ofrecía, como mediación penal, a la denunciante Dña. Valle en los términos que son de ver en la respuesta por escrito remitida a este Juzgado en nombre de SAT DE LA MARCA, S.L..

Asimismo el FALLO es del siguiente tenor: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Miguel y a SAT DE LA MARCA, S.L., como autores de delito leve de estafa, previsto y penado en el art. 249 pfo. 2º del Código Penal , a la pena, a cada uno de ellos, de SESENTA DÍAS DE MULTA con cuota de 7 euros diarios (total 420 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal para el caso de impago por insolvencia, así como al pago solidario a Dña. Valle de la cantidad de 250 euros, y al pago de las costas del juicio.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se ha interpuesto recurso de apelación en nombre de D. Miguel y admitido tal recurso en ambos efectos, se ha dado traslado a las demás partes a los efectos de una posible impugnación o adhesión al mismo, habiendo presentado informe de impugnación el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se formó el Rollo de Apelación de Delito Leve nº 69/19 y se siguió el recurso por sus trámites.

HECHOS PROBADOS Se dejan sin efecto los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la defensa del denunciado el pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia para solicitar que se le deje defenderse.

Manifiesta que se ha falsificado y usurpado su identidad para realizar varios delitos de estafa con sus datos personales, como ya explicó en otro juicio seguido en Gernika. Y pide que se le deje defenderse ya que el aviso de citación para el juicio no le fue entregado con tiempo suficiente para poder presentarse personalmente en el Juzgado y preparar su defensa. Y niega haber estado nunca en Bizkaia.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal y demás partes personadas para alegaciones, se opone a su estimación el Fiscal solicitando la confirmación de la sentencia. Manifiesta en su informe que los hechos probados resultan de la declaración de la denunciante, corroborada por los datos obrantes en la prueba documental, como la titularidad del número de teléfono y por el hecho de que el Sr. Miguel conociera el domicilio de la misma.



SEGUNDO.- El Tribunal Constitucional ha venido rechazando reiteradamente la identificación entre defecto o irregularidad procesal e indefensión, afirmando que no toda infracción procesal es causante de la vulneración del derecho contemplado en elart. 24.1 CE, sino que sólo alcanza tal relevancia aquélla que, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba, cause una verdadera y real indefensión de la parte ( SSTC 230/1992, de 14 de diciembre; 106/1993, de 22 de marzo; 185/1994, de 20 de junio; 1/1996, de 15 de enero; 89/1997, de 5 de mayo; 75/2000, de 27 de marzo; y 6/2003, de 20 de enero, entre muchas otras).

En particular, en la Sentencia nº 40/2005, de 28 de febrero , FJ 2, con referencia a consolidada doctrina constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que se reconoce en el art. 24.1 CE, establece la necesidad de garantizar el derecho a acceder al proceso en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e intereses legítimos, a cuyo efecto es fundamental la correcta realización de los emplazamientos, las citaciones y las notificaciones de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial.

En este caso se recoge en el antecedente de hecho primero de la Sentencia que el día señalado al efectose celebró el acto del juicio en ausencia de la mercantil SAT de la Marca SL y del Sr. Miguel en calidad de denunciados, al constar citados en legal forma. Pero, no obstante, el examen de las actuaciones permite constatar que la única citación realizada al Sr. Miguel para acudir al juicio señalado el día 12/09/2018 a las 10,00h de su mañana había sido con menos de un día de antelación, en concreto a las 16,30h del 11/09/2018, y en el domicilio del mismo ubicado no en la misma demarcación del Juzgado, sino en la localidad de Riba-Roja, Valencia. Circunstancia ésta que, sin necesidad de profusas consideraciones, hacía que resultara prácticamente imposible que pudiera estuviera presente en la sede del Juzgado de Instrucción nº1 de Gernika (Bizkaia) Bilbao en el momento indicado para el inicio del juicio.

Y si bien es cierto que la LECrim en los arts. 172, 962, 966.2 y 967 LECrim no exige que la citación a las partes en juicio por delito leve se lleve a cabo con una concreta y mínima antelación, sí se precisa en cambio la constatación de que la citación pudo llegar a su destinatario y de que éste tuvo posibilidad de acudir el día y hora señalado al efecto, ya que solo la incomparecencia en el juicio debida a una voluntad expresa o tácita o a una negligencia inexcusable puede, desde un punto de vista constitucional, justificar una resolución inaudita parte.

Presupuesto éste ¿declinación voluntaria a comparecer- que no se aprecia concurrente en este caso, habida cuenta que en la misma mañana del día señalado para el juicio, 12/09/2018, se recibió vía fax en el Juzgado convocante escrito remitido por el Sr. Miguel en el que mostraba la imposibilidad de estar presente en el juicio a la hora indicada, adjuntando además diversa documentación en apoyo de la afirmación realizada en dicho escrito de que su citación era resultado de una usurpación de identidad de que había estado siendo objeto no solo en los hechos que motivaban esa citación concreta, sino también en otros anteriores.

Pese a recibirse el escrito en el Juzgado a las 11,32h, cuando ya había tenido lugar el juicio finalizando a las 11,00h, las circunstancias que motivaron su confección y remisión por el denunciado, conducen a concluir que no se trató de un supuesto de declinación voluntaria a comparecer al juicio, ejercer el derecho de defensa, proponer y estar presente en la práctica de la prueba y hacer uso del derecho a la última palabra, sino ante un caso de incomparecencia justificada que imposibilitaba su celebración en ausencia conforme al art. 971 LECrim. Y por ello, ante la petición de anulación de la sentencia efectuada por el denunciado en el escrito presentado el 22/10/2018 (f. 128) y ulterior escrito de interposición de recurso de apelación, procede acordar la nulidad del juicio oral y de la sentencia, por quebranto de las normas esenciales del procedimiento con efectiva indefensión, art. 238.3º LOPJ, con retroacción de las actuaciones a fin de acordar nuevo señalamiento a juicio oral conforme a las previsiones legales.



TERCERO.- Estimándose el recurso de apelación es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas devengadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR D. Miguel CONTRA LA SENTENCIA CONDENATORIA DICTADA CON FECHA 27 DE SEPTIEMBRE DE 2018 EN LA CAUSA AL MARGEN REFERENCIADA, ACORDAMOS LA NULIDAD DE LA SENTENCIA Y DEL JUICIO ORAL CON RETROACCIÓN DE LAS ACTUACIONES PARA PROCEDER A NUEVO SEÑALAMIENTO Y CITACIÓN DE TODAS LAS PARTES A JUICIO ORAL QUE HABRÁ DE CELEBRARSE POR ÓRGANO JUDICIAL DISTINTO AL QUE DICTÓ LA SENTENCIA ANULADA.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la primera instancia y en apelación.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.