Sentencia Penal Nº 90276/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 70/2014 de 04 de Julio de 2014

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-13/003844

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2013/0003844

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 70/2014- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 268/2013

Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Agapito

Abogado/Abokatua: JOSEBA REGUERAS IBAÑEZ

Procurador/Prokuradorea: MAITANE CRESPO ATIN

Apelante/Apelatzailea: Eliseo

Abogado/Abokatua: ARTURO LARRAONDO ETXEBARRIA

Procurador/Prokuradorea: INES ELENA RODRIGUEZ MOLINERO

SENTENCIA Nº: 90276/14

Presidente Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

Magistrada Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

Magistrada D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En la Villa de Bilbao, a 4 de julio de 2014.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 70/14 procedente de la causa nº 268/13 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao por presunto DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE TRÁFICO DEDROGAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUDcontra D. Agapito con DNI NUM001 , nacido en Bilbao (Bizkaia) el NUM002 de 1987, hijo de Salvador y de Clemencia , representado por la Procuradora Sra. MAITANE CRESPO ATIN y defendido por el Letrado Sr. JOSEBA REGUERAS IBÁÑEZ y contra D. Eliseo con DNI NUM003 , nacido en Bilbao (Bizkaia) el NUM004 de 1984, hijo de Arsenio y de Rebeca , representado por la Procuradora Sra. INES ELENA RODRÍGUEZ MOLINERO y defendido por el Letrado Sr. ARTURO LARRAONDO ECHEVARRIA, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En la causa seguida con el nº 268/13 en el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao se dictó con fecha 30 de diciembre de 2013 Sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

Que Eliseo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Agapito , mayor de edad y sin antecedentes penales, se venían dedicando a transacciones de sustancia estupefaciente, en concreto hachish y marihuana respectivamente, a cambio de dinero en el Centro Comercial 'A' sito en la calle Lozoño en el barrio de Otxarkoaga de Bilbao.

Así el día 25 de enero de 2013sobre las 11:15 horas Eliseo hizo entrega a Olegario de una bolsa conteniendo un total de 1,984 gramos de resina de cannabis (hachish) y Agapito a las 12:20 horas de ese mismo día 25 de enero de 2013 entregó a Juan Miguel y a Constantino 1,353 gramos de cannabis sativa (marihuana).

Los agentes de la Policía Municipal de Bilbao procedieron sobre las 13:35 horas del día 25 de enero de 2013 a la detención de Agapito y de Eliseo junto al centro comercial 'A' de la calle Lozoño ocupándose en el cacheo a Eliseo en su poder 8,344 gramos de hachish que pensaba destinar a su consumo por terceras personas y 8,50 euros procedentes de las transacciones realizadas y a Agapito se le ocupó una bolsa de plástico, una navaja y 10 euros procedentes de las transacciones realizadas.

En el momento de los hechos en el mercado ilícito el precio del gramo de marihuana era de 5 euros/gramo y el del hachish de 6 euros/gramo.

La marihuana y el hachish son sustancias estupefacientes de las que no causan grave daño a la salud incluidas en la lista I y IV de la Convención Única sobre estupefacientes de las Naciones Unidas de 1961, y Lista II de la convención de Viena de 1971, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

'Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Eliseo como autor, con la atenuante de toxicomanía del art. 21.2 del Código Penal , de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE TRÁFICO DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD previsto y penado en los arts. 368 , 374 y 377 del Código Penal , a la pena de TRECE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CIENTO VENTITRÉS EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (123,93 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días de privación de libertad y abono de la mitad de las costas.

Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Agapito como autor, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE TRÁFICO DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD subtipo atenuado previsto y penado en los arts. 368 párrafo segundo , 374 y 377 del Código Penal , a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRECE EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (13,53 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 5 días de privación de libertad y abono de la mitad de las costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se ha dado traslado de los mismos a la Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de la vista, quedando los autos vistos para sentencia al no estimarse necesaria.

Se admiten y dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren en apelación los dos acusados contra el pronunciamiento condenatorio de la sentencia de instancia solicitando su revocación y libre absolución por haberse incurrido en error en la valoración probatoria y ser insuficiente la practicada para enervar el principio de presunción de inocencia.

En particular, la defensa de D. Eliseo mantiene que ninguno de los agentes policiales que declararon pudo afirmar con exactitud que lo sacaba de una cartera fuera hachish, marihuana o gominolasdada la distancia a la que se encontraban, y sí únicamente que veían que se sacaba algo de una carterita.Que los 8,344 grs de hachish que se le ocuparon encima eran para su propio consumo. Y que ninguno de los testigos supuestos compradores que declararon en juicio, manifestó que les hubiera vendido droga.

Por su parte la defensa de D. Agapito sustenta también su recurso en la consideración de haberse incurrido en error en la valoración probatoria, ya que el testimonio de los agentes policiales no constituye prueba de cargo suficiente al no haber podido precisar ninguno de ellos qué objeto concreto fue objeto de venta, quejándose de que la sentencia exponga extensamente lo depuesto de signo incriminatorio en la vista por dichos agentes omitiendo los extremos que deberían conducir a la absolución, como la afirmación efectuada por el agente nº NUM005 de que los detenidos y las personas que les acompañaban compartían droga y la consumían en grupo, o la del nº NUM006 de que los presuntos compradores de la marihuana no hicieron referencia a si la habían comprado ese mismo día. Y expone una serie de circunstancias que, en su opinión, debieran haber conducido a un pronunciamiento absolutorio: que no se le ocupara droga encima al ser detenido; que los presuntos compradores de la marihuana no fueran llevados por el Fiscal al juicio; la existencia de puntos concretos donde los policías perdieron de vista a los presuntos compradores deja abierta la posibilidad de que ya portaran la droga antes de contactar con él. Y matiza, por último, la imparcialidad atribuida en la sentencia al testimonio de los agentes al estar condicionado su testimonio por el hecho de no querer reconocer que se detuvo indebidamente al recurrente, rechazando que su testimonio haya sido lo concluyente, rotundo y totalmente coherente como lo califica la sentencia.

Se opone el Ministerio Fiscal a la estimación de ambos recursos en informes emitidos el 26 de febrero de 2014, solicitando la confirmación de la resolución recurrida al limitarse los recurrentes a discutir la sentencia por error en la apreciación de la prueba proponiendo una valoración alternativa a la minuciosa valoración que hace la Juzgadora, pero sin poner de manifiesto irracionalidad o falta de lógica que justifiquen su corrección en la alzada.

SEGUNDO.-Siendo en esencia idéntica la argumentación esgrimida en defensa de la petición absolutoria de ambos recursos, dirigiéndose a combatir la existencia de prueba de cargo que fundamente su condena, negando que pueda darse por acreditada la participación de los acusados en los hechos por las solas declaraciones de los agentes de Policía que declararon en el plenario, al no haber sido corroboradas por ellos ni por los supuestos compradores, teniéndose que matizarse dichas declaraciones al no haber podido ver con precisión los hechos por la distancia en que se encontraban, y no ser imparciales al tener interés en que prospere la denuncia y detener a los acusados por dicho motivo, la revisión de la prueba que puede hacerse en apelación no puede pasar por realizar una nueva valoración al ser al órgano judicial de instancia a quien le corresponde dicha función, máxime cuando de pruebas personales se trata practicadas a su presencia, pudiéndose ahora revisar únicamente si la estructura lógica de la sentencia es acorde al resultado de dicha prueba, y las conclusiones alcanzadas afines a las reglas de la lógica y a los principios de experiencia.

Valora la sentencia en su fundamento de derecho segundo como válida y suficiente la prueba de cargo practicada para enervar la presunción de inocencia al permitir dar por acreditado que ambos a la fechas de autos venían dedicándose a la venta de hachish y marihuana en las inmediaciones del Centro Comercial 'A' sito en c/Lozoño del Bº Otxarkoaga de Bilbao, siendo incardinable su conducta en un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud de los arts. 368 , 374 y 377 CP .

Y frente a la declaración exculpatoria prestada por ambos acusados negando haber realizado transacciones los días anteriores a su detención ni participado en ningún acto concreto de venta de hachís o marihuana dicho día, manteniendo que la sustancia ocupada a uno de ellos para su propio consumo, analizada detalladamente la testifical prestada por los agentes de Policía Municipal de Bilbao que participaron en el dispositivo de vigilancia establecido entre los días 22 y 25 de enero de 2013, descartando que concurra en su testimonio sospechas de falta de objetividad o credibilidad más allá de su relación con los hechos derivada necesariamente de su intervención policial, y no apreciando contradicciones en los diversos relatos prestados por todos ellos.

En concreto, menciona que el agente nº NUM007 relató en su declaración los contactos presenciados por él los días anteriores al 25 de enero durante los cuales eran los acusados quienes recibían dinero entregando algo a cambio, que en varias ocasiones se consumía en el mismo lugar por los compradores. Que el nº NUM008 , participante también desde un punto fijo con prismáticos en el dispositivo durante los días 22, 23 y 24 de enero, describió lo que vio esos días como un lugar al que acudían consumidores a comprar droga y otros que la distribuían siendo éstos los acusados, y concretos actos de transacción en los que intervinieron ambos, si bien D. Agapito únicamente referidos al día 23 de enero, no llegándose en ningún caso esos días a interceptar a los compradores, pero sí en cambio el 25 de enero interviniendo en la identificación de una persona que había adquirido algo al acusado D. Eliseo , tras indicarle quién era el agente nº NUM005 desde un punto fijo con prismáticos, resultando ser D. Teodoro , encontrándole en el cacheo que se le realizó 4 trozos de hachish y por los que dijo haber pagado 10€. Que el policía nº NUM009 manifestó haber sido quien siguió sin perderle de vista e interceptó el día 25 de enero al presunto comprador que su compañero nº NUM005 desde un punto fijo le marcó y con posterioridad otros agentes uniformados ocupándole sustancias estupefaciente en el cacheo que le realizó. También el testimonio del agente nº NUM010 , partícipe al igual que los anteriores en diversas vigilancias y seguimientos de presuntos compradores a los que de perderlos de vista no es más de 3 segundos, y en concreto en el seguimiento de una persona que había contactado con el acusado D. Agapito y que se dirigió a una furgoneta en la que había otra persona, pasándoles los datos a los uniformados que se ocuparon de ellos. Y la declaración ofrecida, por último, por el policías nº NUM006 y NUM011 describiendo su participación en la ocupación de sustancia en dos casos concretos, unas barritas de hachish a D. Olegario y una bolsa conteniendo marihuana y diversos cogollos de marihuana a los ocupantes de una furgoneta, quienes fueron identificados como Juan Miguel y Constantino .

Y se examina también la testifical prestada por las personas identificadas como presuntos compradores, D Olegario y D. Teodoro , restando relevancia a lo manifestado por ellos negando haber comprado droga a uno de los acusados al no ser coincidente incluso con la propia declaración prestada por éste ni poder explicar de forma lógica la transacción en la que intervinieron según el testimonio valorado como creíble por los policías municipales. Y se valora, por último, la similitud de los trozos de hachísh ocupados a ambos compradores en la diligencia de ocupación con los que llevaba encima el acusado según fotografía al f. 24 del atestado, para concluir la suficiencia de prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia respecto a la participación de ambos recurrentes en los hechos por los que venían siendo acusados.

Frente a todo ello, las alegaciones de los recursos se limitan a intentar poner en duda que pudieran llegar a ver los agentes lo que manifestaron haber visto y pretendiendo infructuosamente que las personas que fueron posteriormente interceptadas en las inmediaciones del lugar donde tuvieron lugar los hechos se reunían allí para consumir al igual que ellos mismos, obviando que de dichas personas solo ellos, y más uno que otro (lo que toma en consideración la sentencia para apreciar el subtipo atenuado del art. 368.2 CP a D. Agapito ) asumieron el papel de distribuidores de hachísh y marihuana en los momentos indicados por los agentes policiales, más allá de que pudieran ser ellos también consumidores. Y dichas alegaciones no pueden tener virtualidad para debilitar el juicio valorativo expuesto anteriormente que realiza detalladamente la sentencia y conforme a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia, de toda la prueba practicada a su presencia, debiéndose confirmar en su integridad al no apreciarse error que justifique su revocación en la forma pretendida por los apelantes.

TERCERO.-Desestimándose los dos recursos de apelación es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , imponer a los apelantes por mitad e iguales partes las costas devengadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados.

Fallo

DESESTIMANDO LOS RECURSOS DE APELACION INTERPUESTOS POR D. Eliseo Y D. Agapito CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 30 DE DICIEMBRE DE 2013 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 268/13 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE BILBAO, CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN .

Se imponen a los apelantes las costas del recurso por mitad.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.