Sentencia Penal Nº 90277/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 97/2015 de 23 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ªSekzioa

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-10/054670

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2010/0054670

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 97/2015- -2

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 287/2014

Jdo de lo Penal nº 2 de Barakaldo / Barakaldoko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Apelante/Apelatzailea: Laureano

Abogado/a / Abokatua: SORNE OLEALDEKOA ORBE

Procurador/a / Prokuradorea: AMALIA RODRIGUEZ ZUÑIGA

S E N T E N C I A N U M . 90277/2015

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

MAGISTRADA DÑA. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En BILBAO (BIZKAIA), a veintitrés de septiembre de 2015.

VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 287/2014 ante el Jdo de lo Penal nº 2 de Barakaldo por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de estafa.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Jdo de lo Penal nº 2 de Barakaldo dictó con fecha 30 de abril de 2015 sentencia cuyos hechos probados dicen: 'Probado y así se declara que Laureano , DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1985, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en fecha no determinada, y en todo caso con anterioridad al 15 de noviembre de 2010, insertó un anuncio en la página web www.milanuncios.comde venta de un ordenador portátil marca Apple, modelo Macbook, por la cantidad de 580 euros, ordenador que fue adquirido por Jose Ignacio , el día 15 de noviembre de 2010, por medio de transferencia bancaria en el número de cuenta facilitado por Laureano , figurando como beneficiario de dicha cuenta el mismo. Tras hacer el pago, Laureano remitió al domicilio de Jose Ignacio , sito en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 de Sestao, al día siguiente, un paquete que contenía un funda de ordenador y una especie de tacos de goma en su interior, sin que, hasta la fecha, haya hecho entrega del ordenador ni haya procedido a la devolución del precio abonado por Jose Ignacio , el cual reclama el importe pagado'.

Y en cuyo fallo dice textualmente: 'Que debo condenar y condenoa Laureano como autor responsable criminalmente de un delito de ESTAFA previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , a la pena de PRISION DE SEIS MESES, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, abono de las costas procesales, y a que indemnice a Jose Ignacio en la suma de 580 euros'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Laureano en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

ÚNICO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Apeló la representación procesal de Laureano la sentencia que le condenó como autor de un delito de estafa a la pena de seis meses de prisión, alegando que el Juzgado de Instrucción y el de lo Penal infringieron de forma reiterada normas legales preceptivas. Estima que los hechos de autos conforman con los demás que se investigan en Juzgados de distintas comunidades autónomas, un delito continuado de estafa, por lo que debió acordarse la acumulación de esta causa a la más antigua, reputando que el no hacerlo irrogó indefensión al acusado, solicitando por ello la nulidad de las actuaciones.

Se alega igualmente la vulneración del principio de tutela judicial efectiva y el derecho de defensa, con quebrantamiento del artº 786.1 de la LECrim , al haberse celebrado el juicio en ausencia del acusado. Se alega también que la defensa nunca ha tenido contacto con el acusado, que reside en Pontevedra. Se dice que los hechos probados de la resolución que se recurre no responden al principio de contradicción, y se cita finalmente la infracción del principio de intervención mínima, en tanto que nos hallamos en el ámbito de un resarcimiento económico que debe hacerse en vía civil.

Impugnó el Ministerio Fiscal el citado recurso según las alegaciones que constan en su escrito de fecha 26 de junio de 2015, que damos por reproducidas.

SEGUNDO.-Se reitera en esta alzada la cuestión suscitada ya en la fase intermedia y como cuestión previa en el escrito de conclusiones provisionales (resuelta la primera vez por providencia y la segunda por Auto, ninguno de los dos recurridos, y más tarde in voceen la propia vista oral) relativa a que debió declinarse la competencia en favor del Juzgado que primero conoció los hechos (habiendo solicitado que se averiguara de qué Juzgado se trata) para proceder a su ulterior acumulación.

Para abordar este motivo recursivo debe recordarse que, tras declarar el recurrente como detenido ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Pontevedra por estos hechos el 6 de octubre de 2012, el Letrado que le asistió allí, puso en conocimiento de dicho Órgano que, interrogado el Sr. Laureano en relación a atestados y diligencias previas tramitados e incoados respectivamente en distintos puntos de España (hasta catorce) y por hechos idénticos, procedía la acumulación al que resultara competente, lo que dio lugar a que dicho Juzgado dictara Auto en fecha 19 de octubre siguiente, acordando la inhibición a favor del Juzgado de Instrucción nº 2 de Viveiro (Lugo) siendo ésta la única acumulación que consta en las actuaciones (folio 156 y 157).

Entre tanto, y puesto que el acusado reconoció los hechos sin ambages en sede instructora (folio 144) por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Barakaldo se acordó convocar a comparecencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para la incoación de diligencias urgentes, no compareciendo el acusado en dos ocasiones para la celebración de la videoconferencia acordada para tal fin en el Juzgado en el que radica su domicilio (ver folios 170, 177, 178 y 194 a 196) lo que llevó finalmente al dictado del Auto de procedimiento abreviado el 8 de marzo de 2013; a que el Ministerio Fiscal formulara escrito de acusación el 27 de marzo de 2013; y a que se dictara Auto de apertura del juicio oral en fecha 16 de abril siguiente.

Es en este momento cuando, puesto en conocimiento del Juzgado en el mes de noviembre anterior que el Abogado que asistió al acusado en la declaración efectuada en Pontevedra, no iba a continuar con la defensa, se acuerda designarle a otro, oficiándose al Colegio de Abogados de este territorio con tal fin (folio 213) que, por las circunstancias que allí constan, no nombró Abogado hasta el mes de febrero de 2014 (folio 234). Esto es, transcurrido un año y seis meses desde que el Juzgado de Pontevedra se inhibiera en favor del Juzgado de Viveiro, que según documental aportada, conocía de la existencia de las diligencias previas incoadas en el Juzgado de Instrucción de Barakaldo.

Y estos hitos cronológicos tienen su importancia pues, aunque es criterio de la Sala que puede solicitarse la acumulación hasta el momento de la celebración del juicio oral por los motivos que ahora se dirán, dado el tiempo transcurrido desde que se operó la inhibición de causa similar, desconociéndose a día de hoy cual es el resultado de la misma (si se admitió o no) la pretensión de la recurrente carece de efectos prácticos.

En efecto, son argumentos que abonan la tesis de que la acumulación puede solicitarse hasta el mismo momento de la vista, y no solo hasta el Auto de apertura del juicio oral como se sostiene en las distintas resoluciones dictadas en la causa sobre esta cuestión (que por ello estimaban extemporánea la petición de la defensa) en primer lugar, el tenor literal del artº 17 quinto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que reputa delitos conexos los diversos delitos cometidos que se imputen a una persona al incoarse contra la misma, causa por cualquiera de ellos, si tuvieren analogía o relación entre sí a juicio del Tribunal y no hubiesen sido hasta entonces sentenciados,de lo que parece inferirse que hasta la misma celebración de la vista oral, puede plantearse la conexidad, íntimamente relacionada con la competencia para el conocimiento de dichos delitos conexos ( artº 18 LECrim ); en segundo lugar, y en relación a esto último, la posibilidad que ofrece el artº 786.2 de la LECrim de que las partes expongan, en el turno de intervenciones que abre el Juez o Tribunal con carácter previo, cualquier cuestión acerca de la competencia del órgano judicial,en lo que sin duda se incluye discutir la competencia de ese Juzgado o Tribunal para conocer de delitos conexos del artº 17 quinto LECrim (el supuesto de autos) en función de las normas competenciales para conocer este tipo de delitos establecidas en el artº 18 de la misma Ley ; y en tercer lugar, que la acumulación de causas puede resultar más beneficioso para el reo, pues una calificación jurídica conjunta permite acudir a la figura del delito continuado y se evita el riesgo de que el enjuiciamiento separado pueda dar lugar a la ruptura de la continencia de la causa.

Dicho esto, reiteramos que cuando la defensa del acusado puso en conocimiento del Juzgado instructor la posibilidad de una inhibición y acumulación de procedimientos en el mes de mayo de 2014, el lapso temporal que había transcurrido desde que se acordó la inhibición del Juzgado de Pontevedra al de Viveiro, hacía ilusorio pensar que se podría realizar un enjuiciamiento conjunto, sin perjuicio de que las diligencias interesadas de remitir exhorto a los múltiples Juzgados que a lo largo de nuestra geografía están instruyendo hechos similares, hubiera supuesto un retraso inasumible en el enjuiciamiento del presente delito, motivos estos por los que debe rechazarse este motivo recursivo y correlativamente, la nulidad pretendida.

TERCERO.-Igual suerte adversa correrán los demás motivos del recurso que abordamos seguidamente de forma concisa.

En lo que respecta a la celebración del juicio en ausencia del acusado citado legalmente (folio 272) y a petición del Ministerio Fiscal conforme permite el artº 786.1 párrafo 2º de la LECrim , ni cercena el derecho de defensa, ni causa indefensión, ni impide hacer un correcto relato de hechos probados, reputando por lo demás que nada tiene que ver esta decisión del Juzgado a quocon el principio de contradicción.

La celebración del juicio en ausencia del acusado cuando concurren determinados presupuestos es una previsión legal por la que optó la Magistrada de lo Penal, entendiendo que era lo procedente habida cuenta de que el acusado nunca ha comparecido voluntariamente a los llamamientos efectuados por el Órgano judicial (ver folios 170, 177, 178 y 194 a 196 antes citados, respecto del intento de celebrar comparecencia de diligencias urgentes) no existiendo ninguna garantía de que el recurrente compareciera a un nuevo llamamiento visto su actitud procesal hasta entonces. Tampoco es de recibo como motivo recursivo el que nunca haya podido la defensa mantener conversación con aquel. El Sr. Laureano ya tuvo asistencia letrada cuando declaró en el Juzgado de Pontevedra, ignorando la Sala cuáles han sido los intentos de aquella de contactar con él antes del juicio oral, no pretendiendo que fuera precisamente en ese momento previo, cuando preparara la defensa. En cualquier caso, el relato de hechos probados deriva de la prueba practicada en la vista oral (declaración del perjudicado de cómo contactó con el acusado, cómo tras el pago éste dejó de coger el teléfono y como el Sr. Jose Ignacio recibió por correo una caja sin el Macbookque creyó haber adquirido) y documental relativa al pago efectuado en una cuenta del acusado o a la identidad del autor, que llegó a remitir fotocopia de su dni (prueba que de otro lado, la parte recurrente no discute) relato de hechos que se realiza al margen de que declare o no, comparezca o no, el acusado, que, al serle solicitada pena inferior a los dos años de prisión, tenía esta última opción y la ejerció.

Para terminar digamos que establecido por el Juzgado a quoque nos hallamos ante un ilícito de estafa, no porque el acusado dejara de entregar el objeto de una compraventa, sino porque todo apunta a que nunca tuvo intención de hacerlo, sobra hablar del principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal, sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas fijar los límites de la intervención del derecho penal.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se imponen las costas causadas a la recurrente.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓNformulado por la Procuradora Sra. Rodríguez Zúñiga en nombre y representación de Laureano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo de fecha 30 de abril de 2015 , CONFIRMANDOdicha resolución, imponiendo las costas causadas al recurrente.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.