Sentencia Penal Nº 90278/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 78/2014 de 08 de Julio de 2014

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-12/035015

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0035015

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 78/2014- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 414/2013

Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Isidro

Abogado/Abokatua: JOSEBA REGUERAS IBAÑEZ

Procurador/Prokuradorea: PATRICIA LANZAGORTA MAYOR

SENTENCIA Nº: 90278/2014

Iltmos. Sres.

Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrada Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

Magistrada Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En la Villa de Bilbao, a 8 de julio de 2014

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 78/14 dimanante de la causa nº 414/13 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao por delito DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS contra D. Isidro nacido en Venteira Amadora (Portugal) el NUM001 de 1972, hijo de Fidel y Herminia , representado por la Procuradora Sra. PATRICIA LAANZAGORTA MAYOR y defendido por el Letrado Sr. JOSEBA REGUERAS IBÁÑEZ, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En la Causa nº 414/13 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao se dictó sentencia el 24 de enero de 2014 en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

'Que Isidro , nacido en Portugal, mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 11 de mayo de 2006 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao (ejecutoria 1255/2006) como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa a la pena de 9 meses de prisión, por sentencia firme de 15 de mayo de 2006 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao (ejecutoria 1411/2006)como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de un año de prisión y por sentencia firme de 28 de septiembre de 2006 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao (ejecutoria 257/2007)como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas a la pena de 16 meses de prisión, sobre las 13:25 horas del día 31 de agosto de 2012, con ánimo de ilícito enriquecimiento, apalancó la puerta trasera derecha de la autocaravana con matrícula alemana XXXX... la cual se encontraba estacionada en la Avenida Abandoibarra de Bilbao, si bien no pudo apoderarse de objeto alguno al ser sorprendido dentro del vehículo por agentes de la Policía Municipal de Bilbao mientras manipulaba los objetos que se encontraban en el interior de la autocaravana.

La titular del vehículo Sabina no reclama por los daños producidos en el vehículo.

En el momento de la comisión de los hechos Isidro presentaba sus capacidades cognoscitivo-volitivas levemente afectadas a consecuencia del trastorno por abuso de tóxicos y dependencia a opiáceos y otras sustancias que padece.'

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

'Debo CONDENAR Y CONDENO a Isidro como autor, con la AGRAVANTE DE REINCIDENCIA del art. 22.8 del Código Penal y la ATENUANTE DE TOXICOMANÍA del art. 21.2 del Código Penal , de UN DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS en grado de TENTATIVA, a la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y abono de las costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de apelación por el acusado contra el pronunciamiento condenatorio dictado en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto de examen en la presente resolución

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, previo traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista, no considerándose necesaria, se señaló el día 15 de mayo de 2014 para la deliberación del recurso.

Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación el acusado su condena dictada en la primera instancia, solicitando en primer lugar su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente, que de ser condenado lo sea como un autor de una falta de hurto del art. 623.1 CP en grado de tentativa con la atenuante de toxicomanía del art. 21.2 CP y sin la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , imponiéndose la pena correspondiente en su extensión mínima legal, aplicando la pena inferior en dos grados y, en caso de optarse por multa, con una cuota diaria de 4,00€. Y, subsidiariamente a todo lo anterior, como autor de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa con la atenuante de toxicomanía del art. 21.2 CP y sin la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP imponiéndose la pena inferior en dos grados.

Argumenta en defensa de la petición principal absolutoria que se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba al ser insuficiente la prueba practicada para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que le ampara. Que el agente de la PM de Bilbao nº NUM002 fue el único testigo directo de los hechos que declaró en el juicio y de su relato no cabe concluir que el acusado apalancara la puerta no habiendo visto que utilizara las tijeras sino únicamente que tiraba ostensiblemente de la puerta hacia él dando varios tirones, y no habiéndose podido determinar en qué estado estaba la puerta y su cerradura con anterioridad, habiéndose incurrido por ello en infracción del art. 238.2 CP . Derivado de ello, en el mejor de los casos los hechos serían constitutivos de una falta de hurto del art. 623.1 CP al no haberse podido determinar el valor o la cuantía de lo que eventualmente habría podido sustraerse. Infracción también del art. 62 CP al no haberse rebajado en dos grados la pena aludiendo únicamente al grado de ejecución alcanzado pero omitiendo pronunciarse sobre el peligro inherente al intento que en este caso fue mínimo al resultar sorprendido nada más entrar en la autocaravana sin llegar a apoderarse de objeto alguno. Y, por último, que se ha incurrido en infracción del art. 22.8 CP porque en los testimonios de las ejecutorias no consta la fecha en que acabó de cumplir las penas correspondientes ni se declaró la insolvencia del mismo lo que permitiría cancelar los antecedentes penales pese al impago de la responsabilidad civil, siendo la carga probatoria de todo ello de la acusación pública Mencionando asimismo que desde que se dictó el auto de 19/07/2010 por el que se acordó el archivo provisional de la ejecutoria nº 141/2006 hasta la fecha de comisión de los hechos juzgados -31/08/2012- transcurrieron más de 2 años, plazo establecido en el art. 136.2.2º CP para cancelar los antecedentes penales por delitos castigados con penas que no excedan de 12 meses.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal para alegaciones emitió informe el 14/03/2014 interesando la confirmación de la resolución recurrida por encontrarla ajustada a Derecho en base a sus propios fundamentos tanto de valoración probatoria como incardinación jurídica de los hechos probados.

SEGUNDO.-Centrándose los principales motivos alegados para solicitar la revocación de la condena en la consideración de haberse incurrido en error en la valoración probatoria, corresponde examinar si con el material probatorio puesto a disposición de la Juez a quose pudo llegar a las conclusiones fácticas base de la condena, partiendo de la singular autoridad de que goza la apreciación de la prueba realizada en ese momento máxime cuando de prueba personal se trata la haber podido disfrutar de una inmediación de la que se carece en la segunda instancia. Debiendo examinarse también si el juicio de autoría ha sido realizado conforme a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito penal ( SSTS Sala 2ª nº759/2009 y 70/2011 ).

Se concluye en la sentencia como probado que el vehículo auto caravana matrícula alemana XXXX... fue objeto de un intento de robo con fuerza sobre las 13,25h del día 31/08/2012, no habiendo comparecido el acusado al juicio declinando por ello su derecho a aportar una versión sobre los hechos, en línea con la postura mantenida en instrucción en que se acogió a su derecho a no declarar al ser presentado como detenido al Juzgado de guardia, en base a la declaración testifical de cargo prestada en el juicio oral por el agente de la Policía Municipal de Bilbao NUM002 , que se valora como creíble no existiendo sospechas de parcialidad o enemistad contra el acusado, al manifestar éste haber visto personalmente al acusado el día de los hechos cómo tiraba fuertemente de la manilla de la puerta de acceso al habitáculo destinado a vivienda para poder abrirla, interceptándole una vez logró acceder a su interior revolviendo los efectos que allí había, y declarar asimismo la titular del vehículo durante la instrucción que dejó autocaravana aparcada y cerrada sobre las 12:30 horas del 31 de agosto en perfecto estado comprobando posteriormente cómo el soporte de la puerta estaba flojo con los tornillos estaban desenroscados. Concreta asimismo el grado de ejecución alcanzado por el autor en el grado de tentativa, al no haber logrado disponer de ninguno de los efectos de valor que pudiera haber en el interior del vehículo al ser sorprendido antes de aprehenderlos por los agentes policiales que circulando en vehículo camuflado por la zona se percataron de las maniobras de forzamiento que estaba realizando en una de sus puertas de acceso.

Resultando suficiente la prueba analizada para llegar al convencimiento de que los hechos objeto de acusación se habían perpetrado siendo su autor el acusado en grado de tentativa la petición principal de libre absolución formulada en el recurso debe rechazarse al haber sido correctamente aplicado el art. 238.2 CP y, en coherencia con dicho pronunciamiento procede igualmente la desestimación de que los hechos sean calificados como una falta de hurto del art. 623.1 CP por cuanto que la circunstancia de que en efecto no haya podido llegar a determinarse el valor o la cuantía de lo que eventualmente hubiera podido ser objeto de sustracción, resulta ajena a la consideración de la calificación jurídica de los hechos como un delito de robo con fuerza al haberse acreditado el uso de la fuerza prevista en el apartado 2 del art. 238 CP para su configuración delictiva como robo con fuerza y descartando por ello la posibilidad de su tipificación como ilícito penal de hurto sea delito del art. 234 CP o en su modalidad de falta del 623.1 en atención a si valor de los efectos sustraídos es o no superior a los 400€.

Debe rechazarse también la alegación de que se ha infringido el art. 62 CP por no haberse rebajado en la sentencia la pena legalmente prevista de 1 a 3 años de prisión en dos grados sino únicamente en uno pese a que el peligro inherente al intento que en este caso fue mínimo al resultar sorprendido nada más entrar en la autocaravana sin llegar a apoderarse de objeto alguno. No se pueden compartir por la Sala dichas consideraciones, ya que en el presenta caso el autor del hecho mediante el uso de la fuerza en la puerta de acceso al interior eliminó totalmente las barreras protectoras de la propiedad que había dispuesto su titular tendentes a impedir actos depredatorios por parte de terceros, intentando de forma idónea un apoderamiento que si no se llegó efectivamente a materializar fue exclusivamente por la rápida intervención policial, siendo por ello elevado el peligro generado para el bien jurídico protegido

Descartando por último la consideración de haberse incurrido en la sentencia en infracción del art.22.8 CP porque no conste en los testimonios de las ejecutorias unidos a la causa a los folios 134 y ss, la fecha de cumplimiento de las penas correspondientes ni si se llegó a declarar la insolvencia del acusado. Manifiesta con criterio acertado que la carga probatoria de las circunstancias agravantes de la responsabilidad penal corresponde al Ministerio Fiscal y no a la defensa, pero del examen de las actuaciones, en particular de las notas de condena de la hoja de antecedentes unidas a los folios 33 a 35 y del testimonio de las tres ejecutorias tomadas en consideración para apreciar la reincidencia por delito de robo con fuerza, no se desprende que las tres sean susceptibles de cancelación -no constando el cumplimiento de la pena ni consiguiente licenciamiento definitivo de ninguna de ellas- conforme a las reglas prevenidas en el art. 136 CP , único supuesto que justificaría que dejara de aplicarse la agravante de reincidencia solicitada.

En consecuencia no pudiendo implicar el control de racionalidad que se pretende en el recurso, la sustitución del criterio valorativo de la sentencia por el de la apelación, salvo que se aprecie contrario a las reglas de la lógica o máximas de la experiencia, supuesto que ya se ha recogido que no concurre al estar suficientemente motivado y ajustarse al resultado de la prueba practicada, se confirma el pronunciamiento condenatorio de la sentencia, tanto en el particular relativo a la autoría de los hechos por parte del acusado, como su calificación jurídica como un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, en lugar de una falta de hurto así como la rebaja de la pena en uno y no dos grados y la apreciación de la agravante de reincidencia.

TERCERO.-Desestimándose íntegramente el recurso se condena al apelante al abono de las costas de la alzada, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber sido condenado en la primera instancia resultando dicho pronunciamiento confirmado.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

DESESTIMANDOEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Isidro CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 24 DE ENERO DE 2014 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 414 /13 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE BILBAO, CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN .

Se condena al acusado al abono de las costas procesales causadas en la alzada.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.