Sentencia Penal Nº 90279/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 173/2012 de 23 de Abril de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

Rollo Apelación Abreviado: 173/12

Proc. Origen: 107/11

Jdo. de lo Penal nº 2 de Bilbao

Apelante/s: Indalecio y Manuel y Rafael

Procurador/a Sr/a.: Salgado Núñez, Ferros Presa y Bravo Blázquez

Abogado/a Sr/a.: Mesa Hidalgo, Oleaga Castellet y López Soto

SENTENCIA Nº 90279/12

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a 23 de abril de 2012

Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 173/12, dimanante del Procedimiento Abreviado 107/11 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao, en la que figuran como acusados Indalecio y Manuel y Rafael , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Salgado Núñez, Ferros Presa y Bravo Blázquez y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Mesa Hidalgo, Oleaga Castellet y López Soto, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº , se dictó con fecha sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

'ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que hacia las 00:15 horas del día 6 de diciembre de 2009, Indalecio , Manuel y Rafael , los tres mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia,se encontraban en el interior del vehículo Citroen Xsara,matrícula ....-TLS y propiedad de Manuel quien estaba al volante,vehículo que estaba estacionado a la altura del nº 55 de la C/Prim de Bilbao.

Que ante su actitud sospechosa (pues el copiloto, Rafael estaba agachado) agentes de la Policia Local de Bilbao procedieron a su identificación y al registro del turismo en presencia y con autorización de los acusados,hallándose semi-oculta entre el asiento y el respaldo de la parte trasera izquierda que ocupaba Indalecio en el momento que llegaron los agentes,una pistola semiautomática,marca STAR,modelo 'I.N',del calibre 9 mm corto (9 x 17 mm),también conocido como .380 Auto,con número de identificación NUM000 y dos cargadores rectos ambos con seis cartuchos sin percutir.Que tanto la pistola,como los cartuchos sin percutir,se encontraban en correcto estado de funcionamiento.

Que en el momento de la detención de los acusados, Indalecio tenía en su poder un cartucho sin percutir,apto para ser utilizado por el arma reseñada y en eficaz estado de funcionamiento.

No ha quedado acreditada la titularidad de dicha arma,pero los tres acusados sabían de su existencia en el interior del vehículo y los tres la tuvieron a su disposición.

Rafael sufre un trastorno por abuso-dependencia a cocaína y heroina,que disminuye sus facultades levemente para aquellos actos relacionados directa o indirectamente con el consumo o la adquisición de sustancias tóxicas,que no es el caso'.

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

'PRIMERO.- Condeno a Indalecio , Manuel y a Rafael como autores de un delito de tenencia de arma corta de fuego reglamentada.

SEGUNDO.- Impongo a los condenados la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE CINCO AÑOS.

TERCERO.- Dese a la pistola de autos el destino legal establecido en el Reglamento de Armas'.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Se admiten los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso, a excepción del párrafo penúltimo del mismo, debiéndose sustituir por la indicación de que no ha quedado acreditado que los acusados Rafael y Manuel tuvieran a su disposición la pistola de que se habla en los párrafos precedentes, la cual estaba reservada al acusado Indalecio .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que los condena como autores de un delito de tenencia ilícita de armas, se alzan en apelación las defensas de Manuel y Indalecio y Rafael , presentando escritos de recurso que se fundamentan, todos ellos, en una supuesta incorrecta valoración de la prueba en la sentencia de instancia, con infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una

' regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre ; 109/1986, de 24 de septiembre ; 63/1993, de 1 de marzo ; 81/1998, de 2 de abril ; 189/1998, de 29 de septiembre ; 220/1998, de 17 de diciembre ; 111/1999, de 14 de junio ; 33/2000, de 14 de febrero ; y 126/2000, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 35/1995, de 6 de febrero ; y 68/2001, de 17 de marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual 'exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera 'mínima'; después, desde la STC 109/1986 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 , 131/1997 , 173/1997 , 41/1998 , 68/1998 )' ( SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 , 'la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14/2/02 ,

' La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Se extiende en más consideraciones la STS de 3/6/02 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

' a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo'.

Todo este cuerpo de doctrina se mantiene invariable hasta la actualidad.

Vemos las reservas que el Tribunal Supremo introduce en cuanto a la posibilidad de injerencia en el proceso valorativo efectuado en la sentencia recurrida en casación. El recurso de apelación no parte de la intangibilidad del relato de hechos probados ni tampoco está sujeto a limitaciones legales en relación con la valoración de la prueba. Es evidente, sin embargo, que esto no quiere decir que el órgano de apelación pueda adentrarse en este terreno en las mismas condiciones que el de la primera instancia. No puede cuestionarse la mejor disposición del órgano de primera instancia en relación con el de apelación para valorar adecuadamente la prueba practicada. La inmediación y la apreciación conjunta de la prueba, con todas las connotaciones que les son inherentes, son decisivas para pronunciarse sobre la credibilidad de la prueba testifical. Con independencia del alcance conceptual del recurso de apelación, lo cierto es que ha de mantenerse un elemental criterio de prudencia que, como consecuencia de esa inferior calidad en la recepción de los elementos probatorios, lleve a no quebrar la declaración de hechos de la sentencia apelada salvo en los supuestos de inexactitud o error manifiesto en la apreciación de la prueba (1), relato oscuro o dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo (2), o cuando queda el mismo desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia (3).

Muestra inequívoca y extrema de todas estas consideraciones, por lo demás, consagradas en numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales, es la doctrina del Tribunal Constitucional, recaída a propósito del recurso de apelación, cuando se pronuncia sobre la revisión de las sentencias absolutorias. El Alto Tribunal contesta afirmativamente y con rotundidad a la pregunta de si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación, y llega a la conclusión de que no es posible, sin vulneración del artículo 24.2 en el que se recoge el mencionado derecho fundamental, revocar una sentencia absolutoria dictando otra condenatoria con fundamento en pruebas que no han sido practicadas a la vista de la Sala de segunda instancia. Desde las iniciales SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre , y 68/2003, de 9 de abril , se ha mantenido esta línea jurisprudencial hasta las más actuales, por ejemplo, SSTC 2/2010, de 11 de enero y 30/2010, de 17 de mayo .

Ahora bien, como proclama, por ejemplo, la STS 866/2010, de 7 de julio , y esto es aplicable tanto a efectos casacionales como en sede del recurso de apelación, el juicio de autoría ha de construirse 'con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal' y no puede hacerse depender 'de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas'. No valen, pues, las intuiciones, los presentimientos o las percepciones íntimas que no puedan ser enlazados con el resultado de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral. Lo que, por decirlo de otro modo, como señalan numerosas resoluciones del Alto Tribunal, que en la valoración de la prueba, fundamentalmente de los testimonios prestados en el juicio oral, cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha presenciado la prueba, y un segundo nivel en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Es esta estructura racional del discurso valorativo la que puede ser revisada en segunda instancia, censurando las fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias, o bien que sean simplemente contradictorias con el principio constitucional de presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Todo lo anterior supuesto, y aun partiendo de la prudencia en la valoración de la prueba que ha de guiar esta resolución, ha de llegarse a la conclusión de que no ha sido practicada prueba suficiente inequívocamente incriminatoria, ni tampoco ha sido exteriorizado su resultado de modo que haya de concluirse en la apreciación de una valoración racional, en la línea anteriormente anunciada, en relación con dos de los acusados apelantes, Manuel y Rafael .

La prueba sí resulta suficiente, sin embargo, para atribuir la posesión del arma al tercero de los imputados que recurre la sentencia, Indalecio . En relación con éste, las conclusiones de la sentencia apelada son incontestables, como lo son los indicios de que se ha dispuesto para llegar a determinar su participación en los hechos imputados.

Hemos de partir de la conformidad, en general, con la exposición que se efectúa en la sentencia apelada en relación con las líneas jurisprudenciales del delito por el que se formula acusación; en particular, resulta ajustada al caso enjuiciado la consideración de la posibilidad de admitir una coposesión o tenencia compartida del arma, de modo que no sólo resulten autores quienes la detentan físicamente sino todos aquellos que de uno u otro modo tienen acceso o libre disposición de la misma.

En el supuesto que se somete a nuestra consideración, cabe, sin duda, efectuar esta distinción. Al acusado Indalecio le corresponde la condición de detentador material del arma, conclusión a la que nos lleva de forma inequívoca y sin temor a incurrir en error el conjunto de datos indiciarios de que se dispone y que la sentencia analiza con solvencia.

Contamos, por un lado, con el lugar en el que fue encontrada el arma, entre el asiento y el respaldo del asiento de atrás que ocupaba el acusado mencionado, es decir, justo debajo suyo. El arma fue encontrada porque se pudo ver cómo asomaba el cañón. Con rotundidad ha de afirmarse que se encontraba en un lugar al que había llegado de modo forzado, cuadrando plenamente con la hipótesis según la cual el acusado trató de esconderla apresuradamente al ser consciente de la presencia policial.

Esta hipótesis se ve confirmada plenamente si se tiene en cuenta que los agentes manifiestan que vieron precisamente a este acusado manipular en la zona de atrás con las manos en su zona lumbar, en actitud plenamente compatible con el hallazgo posterior de la pistola. No se ha ofrecido en ningún momento una razón o explicación alternativa mínimamente plausible del hallazgo del arma en tal tesitura.

Finalmente, cerrando el círculo de la apreciación probatoria en relación con este acusado, nos encontramos con el dato de que le fue ocupada al mismo un proyectil apto para ser detonado en la pistola ocupada, dato éste de indudable importancia en orden a llegar a la conclusión a la que llega la sentencia: se trataba del poseedor inmediato. Evidentemente, no es preciso para llegar a esta conclusión que el imputado sea detenido con el arma en la mano, bastando para concluir en la tenencia la ocupación en condiciones que permitan afirmarlo.

Muy distinta es la apreciación que cabe efectuar en relación con los otros dos acusados. La sentencia parte del conocimiento por ambos de la existencia del arma para concluir que estamos aquí ante precisamente un caso de coposesión compartida, como 'posibilidad de hacer uso indistinto del arma por todos los acusados'; en otro lugar se dice que 'los tres acusados sabían de su existencia y la tuvieron a su disposición a lo largo de aquella noche', lo que coincide igualmente con la descripción efectuada en el relato de hechos probados.

La Sala no puede compartir esta apreciación, mostrándose conforme con las consideraciones de los escritos de recurso. Una cosa es que sea posible esa tenencia compartida y otra que baste para afirmarla el simple conocimiento de la existencia del arma en poder de una persona con la que se tiene una más o menos próxima relación o incluso la simple circunstancia de que ese arma haya estado en algún momento en manos de persona distinta de quien realmente la detenta. Para llegar a esa conclusión de coposesión que afirma la sentencia apelada se precisa de elementos de juicio que la Sala echa en falta, no siendo suficiente el razonamiento empleado para justificar la condena en relación con los otros dos acusados. Tal y como ponen de relieve los escritos de recurso, el Tribunal Supremo lo ha entendido así incluso en supuestos de robo con intimidación en los que considera que la exhibición del arma basta para la imputación de la circunstancia agravante de empleo de medios peligrosos a todos los partícipes pero no para imputarles además el delito de tenencia ilícita de armas.

Los datos que se manejan en la resolución apelada carecen a todas luces de la contundencia necesaria. Se señala, y puede mostrarse conformidad en la suficiencia de la prueba practicada para avalarlo, que los tres sabían de su existencia, lo que ya hemos dicho que no es ni mucho menos suficiente. Del mismo modo ha de calificarse la afirmación según la cual el arma 'circuló' por el vehículo, expresión que no se sabe muy bien con qué alcance se utiliza, no autoriza a ninguna conclusión segura en el sentido pretendido: no añade nada al simple conocimiento de la existencia. El propio relato de hechos y la fundamentación de la sentencia conducen a la acertada conclusión de que quien tenía la posesión inmediata del arma era Indalecio , no indicando nada significativo en cuanto a la implicación de los otros dos el hechos de que la tuviera dentro de un vehículo en el que también se encontraban aquéllos.

En lo que se refiere a Manuel , en el último párrafo del fundamento de derecho primero se indica que 'tuvo a su disposición el arma de autos porque al fin y al cabo el vehículo en el que se halló es suyo y quien la escondió fue su hermano Indalecio (....), así que la lógica nos dice que en efecto pudo hacer uso del arma en cualquier momento anterior a la detención'. La Sala no puede llegar a esta conclusión siguiendo el criterio lógico y racional que se menciona. Esa disponibilidad, que se equipara a la del propio Indalecio , no puede deducirse de la simple titularidad del vehículo ni, como hemos dicho, del conocimiento de que su hermano tuviera un arma.

Finalmente, por lo que concierne a Rafael , la sentencia toma en consideración la admisión por el propio acusado de haber llenado los cargadores con munición. Tampoco puede estimar la Sala este dato como concluyente. En línea con lo avanzado con anterioridad, no vale para afirmar con seguridad esa tenencia, en este caso la tenencia compartida, que implica plena disponibilidad para el uso del arma, el hecho de que circunstancial o accidentalmente el arma hubiera estado en manos de una persona distinta de su poseedor habitual, pues los motivos por los que puede portarse aquella pueden ser muy variados y no responder a esa plena disponibilidad en la que se concluye. En este caso, el acusado afirma que sí que la cargó, pero porque le dio las balas a cambio de cocaína, negando cualquier relación con la utilización y la disposición del arma.

Desde luego que resta una sospecha, pero ha de afirmarse que los elementos de prueba de que se dispone no son suficientes para despejar la duda en relación con estos dos acusados, por lo que procede la estimación de sus escritos de recurso, revocándose la sentencia de instancia en este punto.

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento de las costas causadas, debiendo declararse de oficio las devengadas en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con estimaciónde los recursos de apelación interpuestos por la representación de Manuel y Rafael , y con desestimacióndel recurso presentado por el acusado Indalecio contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2011 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao , dictada en el Procedimiento Abreviado 107/11, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEla misma, absolviendo a los mencionados Manuel y Rafael del delito de tenencia ilícita de armas por los que fueron objeto de acusación, manteniendo la condena de Indalecio por el mismo delito, con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.