Sentencia Penal Nº 90279/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 90/2014 de 11 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 1ªSekzioa

Calle BARROETA ALDAMAR 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA)

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-11/050082

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2011/0050082

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 90/2014- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 299/2013

Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

S E N T E N C I A N U M . 90279/14

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

MAGISTRADO D. JESUS AGUSTÍN PUEYO RODERO

MAGISTRADA DÑA. CRISTINA DE VICENTE CASILLAS

En BILBAO (BIZKAIA), a 11 de septiembre de 2014

VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 299/2013 ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ROBO CON VIOLENCIA EN GRADO DE TENTATIVAy un delito de LESIONES,contra Jesus Miguel , con tarjeta de residencia NUM000 , nacido en Argelia el día NUM001 -1986, representado por la Procuradora Inés Elena Rodriguez Molinero y asistido por el Letrado Pedro Antonio Gómez Sainz; siendo parte acusadora pública EL MINISTERIO FISCAL.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado/a Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESUS AGUSTÍN PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao dictó con fecha 28/01/14 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos:

' Jesus Miguel , con tarjeta de residencia nº NUM000 , nacido en Argelia el NUM002 .1988, con residencia legal en España, y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 05.06.12 de la Audiencia Provincial de Bilbao (causa 4/09 ) por un delito de allanamiento de morada a la pena de 6 meses de prisión, luego sustituida por multa de 360 días; y en sentencia firme de 12.07.12 de la Audiencia Provincial de bilbao (causa 8/10; ejecutoria 51/12), por un delito de amenazas a la pena de 21 meses de prisión, y por un delito de daños a la pena de multa de 6 meses.

Entre la 1,30 y las 06,30 horas del día 19 de noviembre de 2011, en unión y puesto de acuerdo con otras dos personas que no pudieron ser identificadas, se personaron en la calle Larrondo de la localidad de Loiu (Vizcaya), en la que se hallaba estacionado el vehículo BM, matrícula ....GGG , propiedad de Ezequiel ; y tras forzar la cerradura de la puerta del conductor, accedieron al interior, manipularon los cables del motor de arrranque, realizarón 'el puente' y lo pusieron en funcionamiento.

A continuación, se trasladaron hasta el establecimiento comercial 'Jazz Café Giroa', sito en la calle Juan Bautista Uriarte 59, de la localidad de Galdácano (Vizcaya); una vez allí, los tres entraron al interior del establecimieinto sorprendiendo a su propietario Mauricio que se encontraba sólo en la zona de aseos realizando la limpieza del local y dirigiendose a él gritando 'hijo de puta, te vamos a matar', le propinaron diversos golpes y patadas, cayendo al suelo, y de seguido estando en esta posición le propinaron una 'patada' en la boca. Mauricio tras conseguir levantarse, se inició un forcejeo con el acusado consiguiendo quitarle la capucha que llevaba y que quedó tirada en el suelo por lo que el acusado salio correindo al exterior para eviatr ser identificado. Mauricio salio huyendo hacia fuera del local siendo interceptado por otro de los atracadores sin identificar quien le propinó un empujón por detrás, cayendo al suelo, y estando en esta posición el acusado se dirigió al vehículo, cogió una bara de hierro y mientras le decía 'la caja, la caja' comenzó asímismo a golpearle por todo el cuerpo; poniendo fin a sus propósitos subiendose al vehículo y abandonando el lugar a gran velocidad, una vez que advirtieron la presencia de otro vehículo, conducido por una agente de la ertzaina de pasiano que vio la agresión al Sr Mauricio cuando se dirigia a su domicilio y reconoció el vehiculo sustraído,.

Finalmente, abandonaron el vehículo sustraído en el Camino de Oruea, sito en la caretera de Santa Marina de Bilbao, zona alejada e inhóspita, siendo hallado sobre las 10,42 horas del día 19 de noviembre de 2012, con una rueda delantera derecha colgando de una vaguada y apoyado en su zona delantera sin eje y sin el equipo de musica .

Al tiempo de los hechos el vehículo sustraído, según tasación del perito del Juzgado, tenía un valor de 2.300.00€ y se causaron considerabales daños en el mismo en cuantía que se desconocen y que han sido reparados y abonados por la aseguradora 'Mafre'.

A consecuencia de la agresion, Mauricio sufrió lesiones consistentes en fractura del 10º arco costal posterior derecho, policontusiones y polierosiones; que, además de una primera asistencia facultativa, precisaron de tratamiento médico y rehabilitador, siendo necesario un período de curación de 47 días, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales. Asímismo, le quedaron como secuelas una cicatriz en zona lumbar derecha de 3 centímetros, leve sin repercusión estética ni funcional.'

Y cuyo fallo dice textualmente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO Jesus Miguel como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de un delito de lesiones con uso de medio peligroso a la pena de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de un delito de robo de uso de vehículo a motor a la pena de diez meses de multa a razón de seis euros por día. Abonará las costas del juicio.

En caso de impago de la multa se aplicará la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal .'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Jesus Miguel en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

ÚNICO.-No se mantienen ni se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida, que se dan por reproducidos, si bien se excluye de los mismos la referencia a la participacion del acusado Jesus Miguel ,cuya participacion en aquellos no consta.

Fundamentos

PRIMERO.-Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, y que se comparten en lo sustancial y coincidente.

Por su parte, el Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida.

La representación del condenado interpone recurso de apelación contra la sentencia del juzgado penal num. 2 de los de Bilbao, en lo relativo a la condena por el delito de robo con violencia y robo de uso de vehiculo de motor, resolución que combate a través de un error en la valoración de la prueba en lo relativo a la autoría de este hecho por parte del acusado, por insuficiencia de la prueba indiciaria.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmacion de la resolucion recurrida.

Con relación a lo alegado acerca del error en la valoración de la prueba, cabe recordar en ese punto que nos encontramos ante un recurso de apelación, y que, por tanto, es el órgano judicial que ha dictado la sentencia ahora objeto de recurso el que ha practicado de manera directa y personal la prueba en el acto del plenario sin que este tribunal haya intervenido en la misma. No es por ese motivo ajustado a derecho pretender sustituir la valoración de la prueba realizada en instancia por el juzgador a quoconforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal desde la privilegiada perspectiva de la inmediación judicial, pues si se entrara revisar y corregir la valoración y ponderación de los medios de prueba practicados por el tribunal de instancia, no respetando los tan mencionados principios de inmediación y contradicción, sería cuando no se respetaría y quedaría vulnerado el derecho un proceso con todas las garantías constitucionales establecido en el articulo 24.2 de la Constitución Española .

Es por ello que el juez o tribunal ad quemno puede llegar nunca a sustituir sin más el criterio valorativo del juez a quo, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio procede revisar aquella valoración.

La lectura de la sentencia del juez 'a quo' revela que el vehículo procesal para que el jugador haya alcanzado la convicción de condena es una prueba indiciaria, la cual, como es de todos conocido, es totalmente apta para desvirtuar al el derecho fundamental a la presunción de inocencia que establece el artículo 24-2 de la C.E .

En este sentido y de acuerdo con la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo podemos señalar como requisitos que debe reunir la prueba indiciaría, a estos efectos, los siguientes:

1)- Los hechos integrantes de los indicios han de estar suficientemente demostrados en la causa a través de una prueba legítima, practicada con todas las garantías procesales, y directa, descartando las simples hipótesis o posibilidades.

2)- El indicio no puede ser aislado sino plural, debiendo darse en concurso con otros, radicando en la relación o afinidad significativa existente entre ellos, su fuerza probatoria.

3)- Entre los hechos que sirven de base a la prueba indiciaria debe existir, pues, conexión o armonía relevante, a fin de que la convicción del jugador se forme carente de toda duda razonable.

4)- Tales datos o elementos indiciarios han de guardar una relación directa y material con la acción delictiva y el sujeto.

5)- Debe explicarse por el jugador el razonamiento lógico y deductivo en virtud del cual partiendo de los indicios probados se llega a una conclusión de culpabilidad; también la jurisprudencia constitucional ha insistido en la necesidad del cumplimiento de todos estos requisitos.

Partiendo estas premisas se ha señalado que la irrazonabilidad en la apreciación de la prueba indiciaria puede producirse, tanto por la falta de lógica de coherencia de la inferencia, como por su carácter no concluyente por excesivamente abierto, débil o indeterminado, constatándose una vulneración del derecho la presunción de inocencia cuando la inferencia sea tan abierta que en su seno quepa tal plurabilidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada( sentencia del T.C. de 28 de junio de 1999 ).

Así, lo que se aprecia es que la sentencia se centra en la prueba de genetica forense consistente en el rastro de ADN del recurrente en una capucha que la víctima consiguió arrancar durante la ejecucion del robo a uno de los autores del mismo, respecto de la cual cabe, por su similitud y paralelismo, traer a colación la jurisprudencia existente sobre la prueba lofoscópica encontrada en el escenario del delito y cabe recordar que 'la pericia dactiloscópica constituye una prueba plena en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en el que la huella se encuentra y permite establecer, con seguridad prácticamente absoluta, que sus manos han estado en contacto con la superficie en la que aparecen impresas' ( STS de 19 de junio de 2000 ó 15 de marzo de 2002 , entre otras muchas). Y que la conexión de estos datos con la atribución al titular de las huellas de la participación en el hecho delictivo, necesita, sin embargo, un juicio lógico inductivo sólidamente construido del que pueda deducirse, sin duda racional alguna, que por el lugar en el que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrentes ésta necesariamente procede del autor del hecho delictivo ( sentencias del TS de 5 de octubre y 31 de diciembre de 1999 , o la más reciente de 30 de Mayo del 2007 ( ROJ: STS 3604/2007 ), entre otras).

Sin embargo, como se verá mas adelante, la doctrina expuesta no puede extrapolarse acritica y automáticamente a las especificidades probaticas del supuesto enjuiciado.

El examen de la valoración de la prueba realizada sobre estos delitos revela que la juzgadora de instancia ha realizado una enumeración de los diversos indicios que están acreditados a través de pruebas directas objetivas pero al no estudiar con suficiente profundidad la tesis de descargo del acusado en relacion con el resultado del informe pericial no ha podido establecer un razonamiento lógico conducente a la conclusión inculpatoria del acusado:

1)-No se discute que uno de los autores del robo, que ocurrió, aproximádamente, a las 6,30 horas del 19 de noviembre de 2011, llevaba una sudadera, recogida inmediatamente después de los mismos por los agentes; 2)- En dicha capucha se han encontrado, conforme a la pericial de genética forense obrante a los folios 109 y ss., un hisopo, no un pelo como por error se dice en la sentencia recurrida, con un perfil genético mezcla de al menos dos personas, del que el perfil mayoritario, el que aporta más cantidad de restos biologicos, corresponde al del acusado; 3)- El portador de dicha prenda, al igual que los otros autores del robo violento huyeron de la gasolinera en que trabajaba la víctima, en un vehículo BMW matrícula ....GGG , tal y como declaró la víctima, así como el agente de la PAV num. NUM003 que presenció parte de los hechos y persiguió durante un trecho hasta perderlo, por su gran velocidad, a dicho vehículo; 4)-Los autores del hecho, según el perjudicado, eran tres varones, uno de ellos, con una altura aproximada de entre 1,75 y 1,85 m., que encaja con la del recurrente, a partir de la documental médica aportada, descripción excesivamente vaga como para contar con crédito inculpatorio, aun en conexión con lo relativo al rastro de ADN; 5)-El vehículo antecitado fue dejado por su propietario sobre las 6,30 horas del día del hecho en la calle Larrondo de Loiu perfectamente cerrado y sin daño alguno; 6 )-y apareció en el camino Orueta de la carretera a Santa Marina sobre las 10 horas del día siguiente con el puente hecho y numerosos daños que obran en las fotografias de los folios 15 y ss. no discutidas; 7)-El recurrente, no ha reconocido que la prenda sea suya, pero ofrece una explicación verosímil del hallazgo de su perfil de ADN en la capucha de aquella, que en condiciones normales careceria de apoyo probático, pero en este concreto supuesto la alusión a que cuando vivía con otras personas en ocasiones se ponia prendas de alguno de aquellos, tiene un importante grado de certeza desde el momento en que en el informe pericial se indica que en el mismo hisopo se ha encontrado en el perfil genético mezcla, restos biólogicos menores de otra persona), y si bien no ha artículado petición alguna en ese sentido, documental, testifical, etc., a fin de especificar criterio alguno de identificación o identificabilidad de persona alguna, de que vivía, en la fecha de los hechos, en un domicilio con muchas personas, con las que se intercambiaba diversas prendas, chaquetas, pantalones; lo cierto es que nos consta con seguridad que dicha prenda ha sido utilizada, al menos, por dos personas distintas. Otra cosa muy distinta lo constituiría el supuesto en que apareciera una huella del acusado en el lugar del hecho junto con otras de otras personas en el mismo lugar ya, que esta segunda no excluiría necesariamente la intervención del portador de la primera, pero en el supuesto enjuciciado aunque no este identificado, sabemos que la prenda en cuestión también la usó otra persona distinta al acusado una de ellas el acusado, lo que hace fortificar la versión exculpatoria del recurrente con respecto al uso múltiple de la prenda y a su aparición en el lugar del hecho.

En consecuencia, de los argumentos probáticos precedentes no surge con naturalidad e inatacabilidad desde las reglas de la lógica y máximas de experiencia, que la persona que portaba la prenda en el momento del atraco fuera necesariamente el recurrente, existiendo una posibilidad real de que fuera otra persona, por lo que la existencia de una duda razonable con respecto a su intervención en los hechos, por imperio del principio 'in dubio pro reo' procede estimar el recurso y absoverle de todos los delitos objeto de enjuiciamiento.

SEGUNDO.--En atención a lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y habiendo sido estimado el recurso de apelación, se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de la aplicación y en virtud de la potestad conferida por la soberanía popular y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por Jesus Miguel contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao en causa penal, debemos revocardicha sentencia, absolviendo al acusado de todos los delitos objeto de acusacion, declarando de oficio las costas originadas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.