Sentencia Penal Nº 90279/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 93/2019 de 24 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO AUZITEGI PROBINTZIALA
OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta
Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92
Sección 6ª Sekzioa
Rollo Apelación Abreviado/Prozedura laburtuko apelazioko erroilua: 93/2019
NIG PV/IZO EAE: 48.06.1-17/002402
Procedimiento Origen/Jatorriko prozedura: Abreviado 350/2018
Jdo. de lo Penal nº 6 Bilbao
Apelante/Apelatzailea: Constancio
Procurador/a/Prokuradorea.: Sandra Pérez Alba
Abogado/a/Abokatua: Luis Gonzaga Vicinay de la Tajada
SENTENCIA N.º: 90279/19
ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ
MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA
MAGISTRADA D. Alberto DE FRANCISCO LÓPEZ
En la Villa de Bilbao, a 24 de junio de 2.019.
Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de
Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 93/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado 350/2018
del Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao, en la que figura como acusado
Constancio
, cuyas circunstancias
personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Pérez Alba y defendido por el/la
Letrado/a Sr/a. Vicinay de la Tajada, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bibao, se dictó con fecha 21 de febrero de 2019 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.- Analizada la prueba practicada, se considera probado y así se declara que Constancio , nacido en DIRECCION000 el día NUM000 de 1975, mayor de edad, con DNI- NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cometió los siguientes hechos.

El día 30 de septiembre de 2017, a las 18,30 horas, envió un mensaje desde su teléfono móvil con n° NUM002 al teléfono móvil de su ex mujer, Custodia , con n° NUM003 diciéndole que se encontraba detrás de su coche.

El día 3 de octubre 2017, sobre las 20,30 horas, acudió al campo de fútbol de la localidad de DIRECCION001 donde se encontraba su ex mujer, Custodia , viendo entrenar al hijo de ambos, Raúl . Se dirigió en primer lugar hacia Custodia y, sin decir nada, se fue directamente al campo para saludar a su hijo.

Acto seguido, se volvió a dirigir a Custodia y abandonó el lugar sin decirle nada.

Asimismo, el día 3 y 4 de octubre 2017, el acusado envió a su ex mujer varios mensajes a su teléfono móvil con ánimo vejatorio y le profirió las siguientes expresiones: ' Golfa, puta, zorra, hija de puta'.

El acusado, cuando cometió los hechos, tenía pleno conocimiento de pesar sobre él la pena accesoria de prohibición de aproximación con Custodia , durante 16 meses, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma a una distancia no inferior a 200 metros, acordada en sentencia firme de fecha 13 de junio 2017, dictada por el Juzgado de Instrucción n°4 de DIRECCION002 , en las diligencias urgentes 339/17. Aprobada la liquidación de condena por el juzgado de lo penal n°7 de Bilbao, en la ejecutoria con n° 1528/17, se señalaba como día inicial del cumplimiento el 13-6-2017 y como fecha de finalización el día 5-110-2018, notificada al acusado con los apercibimientos legales correspondientes el día 1 de agosto 2017.

Asimismo, el acusado tenía conocimiento de la prohibición de aproximación a su hijo Raúl , a su domicilio, centro escolar o lugar frecuentado por el mismo a una distancia no inferior a 300 metros, acordada por auto de fecha 18 de julio 2017 por el juzgado de Instrucción n°3 de DIRECCION003 , en las diligencias previas 254/17', El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Constancio , como autor criminalmente responsable, con la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal consistente en atenuante por alteración psíquica, de: -Un delito continuado de quebrantamiento de condena, diez meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

- Por el delito de quebrantamiento de medida, siete meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

- Por el delito leve de injurias, diez días de localización permanente, accesoria de prohibición de acercarse a Custodia a una distancia inferior a 200 metros al lugar de trabajo, lugar donde resida o cualquier otro donde ésta se encuentre por tiempo de seis meses, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año, y abono de las costas procesales.

Con imposición de las costas causadas en este procedimiento'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Constancio con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.



TERCERO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO .- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se admiten íntegramente, dándose expresamente por reproducidos, los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia que lo condena como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena, de un delito de quebrantamiento de medida cautelar de un delito leve de injurias, se alza en apelación la representación de Constancio , alegando error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El recurso de apelación no parte de la intangibilidad del relato de hechos probados ni tampoco está sujeto a limitaciones legales en relación con la valoración de la prueba. Esto no quiere decir, sin embargo, que el órgano de apelación pueda adentrarse en este terreno en las mismas condiciones que el de la primera instancia. No puede cuestionarse la mejor disposición del órgano de primera instancia en relación con el de apelación para valorar adecuadamente la prueba practicada. La inmediación y la apreciación conjunta de la prueba, con todas las connotaciones que les son inherentes, son decisivas para pronunciarse sobre la credibilidad de la prueba testifical. Con independencia del alcance conceptual del recurso de apelación, lo cierto es que ha de mantenerse un elemental criterio de prudencia que, como consecuencia de esa inferior calidad en la recepción de los elementos probatorios, lleve a no quebrar la declaración de hechos de la sentencia apelada salvo en los supuestos de inexactitud o error manifiesto en la apreciación de la prueba (1), relato oscuro o dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo (2), o cuando queda el mismo desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia (3).

Muestra inequívoca y extrema de todas estas consideraciones, por lo demás, consagradas en numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales, es la doctrina del Tribunal Constitucional, recaída a propósito del recurso de apelación, cuando se pronuncia sobre la revisión de las sentencias absolutorias.

El Alto Tribunal contesta afirmativamente y con rotundidad a la pregunta de si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación, y llega a la conclusión de que no es posible, sin vulneración del artículo 24.2 en el que se recoge el mencionado derecho fundamental, revocar una sentencia absolutoria dictando otra condenatoria con fundamento en pruebas que no han sido practicadas a la vista de la Sala de segunda instancia. Desde las iniciales SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre , y 68/2003, de 9 de abril , se ha mantenido esta línea jurisprudencial hasta las más actuales, por ejemplo, SSTC 2/2010, de 11 de enero y 30/2010, de 17 de mayo .

Ahora bien, como proclama, por ejemplo, la STS 866/2010, de 7 de julio , y esto es aplicable tanto a efectos casacionales como en sede del recurso de apelación, el juicio de autoría ha de construirse 'con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal' y no puede hacerse depender 'de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas'.

No valen, pues, las intuiciones, los presentimientos o las percepciones íntimas que no puedan ser enlazados con el resultado de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral. Lo que, por decirlo de otro modo, como señalan numerosas resoluciones del Alto Tribunal, que en la valoración de la prueba, fundamentalmente de los testimonios prestados en el juicio oral, cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha presenciado la prueba, y un segundo nivel en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Es esta estructura racional del discurso valorativo la que puede ser revisada en segunda instancia, censurando las fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias, o bien que sean simplemente contradictorias con el principio constitucional de presunción de inocencia.



SEGUNDO .- Todo lo anterior supuesto, en modo alguno se advierten en esta alzada motivos para revisar la apreciación probatoria de la sentencia apelada, la cual aparece razonada de forma adecuada con base en la prueba practicada en el juicio oral.

La resolución apelada cumple con las exigencias constitucionales inherentes al derecho a la presunción de inocencia en cuanto que valora prueba de cargo válidamente practicada y de significado inequívocamente incriminatorio, exteriorizando el análisis de su resultado de modo suficiente para concluir que se ha producido una valoración racional, en la línea anteriormente anunciada.

Se alega esta cuestión de la valoración de la prueba en los dos primeros puntos del escrito de recurso.

Nos encontramos inicialmente con alegaciones del tipo del 'ambiente en que existían denuncias mutuas', de la 'fuerte presión' a la que se encontraba sometido el acusado, o del 'clima de tensión entre los ex cónyuges, lo que en el momento de los hechos suponía una fuerte presión psicológica en el Sr. Constancio que influía en su manera de actuar'. Se trata de alegaciones que carecen de cualquier relevancia en lo que es estrictamente la valoración de la prueba en relación con la producción de los hechos. Estas circunstancias ya son analizadas y tratadas por la sentencia al ocuparse de esa afectación en la conducta del acusado, sobre lo que incidiremos con posterioridad.

En segundo lugar, el escrito de recurso reconoce expresamente el envío de mensajes los días 3 y 4 de octubre. Aquí hemos de reparar en que nada dice de lo sucedido con el mensaje remitido el día 30 de septiembre anterior, que la sentencia entiende acreditado por la constancia documental al folio 159, comprendido dicho mensaje en el cotejo efectuado por la Letrada de la Administración de Justicia; a la vista de lo cual habrá de darse igualmente por acreditado.

El recurso se extiende en relación con 'los hechos ocurridos el día 3 de octubre de 2017 referentes al quebrantamiento de la medida cautelar de protección del menor Raúl '.

Según el relato de hechos de la sentencia que se apela, ese día el acusado acudió al campo de fútbol de la localidad de DIRECCION001 donde se encontraba su ex mujer viendo entrenar al hijo de ambos Raúl , dirigiéndose en primer lugar hacia Custodia y, sin decir nada, se fue directamente al campo para saludar a su hijo, para, acto seguido, volver a dirigirse a Custodia abandonando el lugar sin decirle nada.

Se afirma, pues, que acudió al campo y que una vez allí, aun cuando no habló con ella, no le dijo nada, trabó contacto visual con la protegida hasta en dos ocasiones, y se dirigió también al hijo de ambos, también protegido por las prohibiciones, saludándolo brevemente y marchándose.

La defensa apelante alega que se trató de un encuentro casual, circunstancial y fortuito y que al acudir al campo de entrenamiento desconocía que allí podía encontrarse tanto el menor como su madre (1), que al percatarse de la presencia de los dos abandonó el lugar (2) y que acudió por motivos de trabajo a entregar las llaves de un vehículo ya reparado al entrenador de los equipos infantiles (3).

Se trata de alegaciones carentes de cualquier consistencia, todas ellas, analizadas y resueltas en la sentencia en términos que han de ser compartidos. El encuentro se produjo y la declaración de la madre y el hijo da buena cuenta de que se trató de algo más que una mera presencia, circunstancial que duró hasta que se apercibió de la misma el acusado. En primer lugar, por lo que respecta a la primera el acusado trabó contacto visual con ella y se dirigió a la zona en la que se encontraba hasta en dos ocasiones y, en segundo lugar, por lo que respecta al hijo, el acusado aprovechó para dirigirse a él brevemente dirigiéndose, además, al conjunto de compañeros de su hijo. Estas dos declaraciones merecen total credibilidad, sin que se aporten en absoluto motivos para afectar a su valor probatorio. El mismo reconocimiento del acusado al manifestar que se dirigió a los compañeros de su hijo constituye una prueba inequívoca de que se apercibió de que su hijo estaba allí y pese a ello permaneció en el lugar, dotando de verosimilitud, además, las declaraciones anteriores.

Pero es que lo más relevante, sin que parezca la defensa haber reparado en los términos de la prohibición y en los de la sentencia, es que la condena recae, fundada y fundamentalmente no tanto por el contacto, que por esporádico que fuera existió, sino por la circunstancia de que el acusado se encontraba donde no podía y donde sabía que no podía estar.

La sentencia declara probado que el acusado tenía conocimiento de la prohibición de aproximación a su hijo Raúl , a su domicilio, a su centro escolar o lugar frecuentado por el mismo a una distancia inferior a 300 metros y el escrito de la defensa no lo cuestiona. Al igual que el domicilio o el centro escolar, el campo de fútbol en el que el menor protegido entrenaba con asiduidad constituía un lugar afectado por la prohibición, de manera que ha de compartirse plenamente la apreciación de la sentencia según la cual 'era un lugar al que el encausado no debiera haberse acercado bajo ningún contexto'.

En esta situación, no se comprende, además, cómo puede decirse que desconocía que se pudiera encontrar allí el menor cuando acudió en horario de entrenamiento que no podía desconocer y para encontrarse con quien era el entrenador de su hijo, lo cual podía haber hecho en cualquier otro momento y lugar o encomendando la gestión a otra persona, haciéndole saber en todo caso al mencionado entrenador que él no podía acercarse al campo.

De manera que, en conclusión, en absoluto puede compartirse la tesis del encuentro casual que se manifiesta. La prueba es rotunda, sin que pueda hablarse de ningún quebranto del principio in dubio pro reo .

En definitiva, contamos con prueba suficiente para llegar al mismo convencimiento que el órgano de instancia, sin que se adviertan motivos que autoricen a la modificación de la valoración efectuada

TERCERO .- El escrito de recurso se refiere a varias cuestiones relacionadas con la calificación jurídica.

Se refiere, en primer lugar, al delito de quebrantamiento, subrayando su carácter doloso, alegando nuevamente las circunstancias personales bajo las que habría cometido el hecho el acusado, apuntando que 'se encontraba sometido a una importante presión psicológica que limitaba sus facultades intelectivas y volitivas'. Tal y como igualmente de modo correcto se ha entendido, esto podrá afectar a la imputabilidad, donde efectivamente ha sido tenido en cuenta, no a la cuestión de la concurrencia de los elementos del tipo.

Se alega, en segundo lugar, que no se ha motivado la concurrencia de los requisitos necesarios para la apreciación de un delito continuado del artículo 74 CP y es cierto que la apreciación de la continuidad delictiva, en lo que respecta a los hechos cometidos en relación con la mujer protegida, no ha sido objeto de una motivación especial. La alegación, sin embargo, resulta ciertamente sorprendente, toda vez que de no apreciarse la continuidad delictiva (el escrito de recurso no se refiere a cuál sería la alternativa, no siendo, desde luego, atendible la posibilidad de calificar por un único delito de quebrantamiento por conductas de distinta naturaleza y que tuvieron lugar en días distintos) el acusado habría de ser condenado por la comisión de cuatro delitos de quebrantamiento de condena. Entendemos, pues, que se trata de una calificación notoriamente beneficiosa para el apelante, por más que no fuera posible otra a la vista de los términos de la acusación, no habiendo causado ninguna indefensión la falta de motivación.

En tercer lugar, se impugna también la calificación por un delito leve de injurias. Se incide en el hecho de que la víctima haya podido afirmar en algún momento no haberse sentido vejada u ofendida. Tal y como reiteradamente hemos señalado en otras ocasiones, la relevancia penal no la otorga la sensación subjetiva, el sentimiento o la interpretación que haya podido efectuar la víctima, basta con que se trata de expresiones objetivamente injuriosas o vejatorias, como sin ninguna duda lo son las que aparecen en los mensajes y se recogen en el apartado de hechos probados. Singularmente desafortunada resulta la apreciación de que expresiones tales como las que se recogen fueran orientadas, como se dice, a 'concienciar a la Sra. Custodia sobre el tipo de educación y valores que debía transmitir al hijo común de ambos'.



CUARTO .- El escrito de recurso se extiende también al tratamiento que la sentencia alegada ha dado a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal alegadas.

En relación con la alteración psíquica, se solicita la apreciación de una mayor intensidad que permitiría bajar en grado la pena impuesta. La Sala entiende que el acusado se ha beneficiado de una atenuante cuya apreciación es incluso ciertamente discutible. Se habla de una personalidad ansiosa e impulsiva, con una clínica ansioso depresiva, y también de que, en relación con los hechos, el acusado refiere haberlos cometido de modo impulsivo y poco reflexivo, en un contexto de consumo de alcohol. Difícilmente puede hablarse de una conducta poco reflexiva en el envío de mensajes telefónicos y en el hecho de comparecer en un lugar afectado por una prohibición, conductas que en ambos casos requieren de una mínima reflexión previa y de una conciencia de antijuricidad. De cualquier modo, lo que resulta imposible de aceptar es que, tal y como se defiende, el informe médico forense autorice a la apreciación de una eximente incompleta o de una atenuación mayor, cuando, como expresamente se indica, se habla de capacidades 'ligeramente mermadas', y relacionándolo con unos consumos de alcohol que no han quedado acreditados. La atenuación simple es más que suficiente.

Se impugna también la denegación de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. El transcurso de los dieciséis meses desde la producción de los hechos de que habla el escrito de recurso no es por sí solo relevante en la apreciación de esta atenuante. No se detallan períodos relevantes de paralización en la tramitación de la causa y la sentencia aporta circunstancias, como lo que se refiere a la ampliación de denuncias, que han podido suponer un leve retraso. En cualquier caso, no se considera suficiente con el transcurso de ese plazo para la apreciación de una circunstancia atenuante.

Cerrando el círculo de las cuestiones objeto de alegación en el recurso de apelación, se habla de una 'inapropiada aplicación de las reglas para la fijación de las condenas' cuando es evidente que las penas impuestas por delito lo han sido en la mitad inferior dentro del marco imponible y con un ligero exceso sobre la extensión mínima, sin que se aporte ningún argumento por el que dejar sin efecto este exceso. Los argumentos del escrito de recurso en este punto se refieren al hipotético caso, desestimado, en el que se apreciaran las peticiones en relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Procede, pues, la desestimación íntegra del recurso interpuesto.



QUINTO .- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento de las costas causadas, debiendo declararse de oficio las devengadas en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Constancio contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2019 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao , dictada en el Procedimiento Abreviado 350/18, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Contra la presente resolución cabe únicamente recurso de casación por infracción de ley conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1 b ) y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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