Sentencia Penal Nº 90281/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 134/2018 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 6ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - C.P./PK: 48001
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-14/013397
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2014/0013397
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
134/2018- - 2OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 309/2016
Jdo de lo Penal nº 2 de Barakaldo / Barakaldoko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A Nº 90281/2018
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE DON ANGEL GIL HERNANDEZ
MAGISTRADO DON JOSE IGNACIO AREVALO LASSA
MAGISTRADA DÑA. Mª CARMEN RODRIGUEZ PUENTE
En BILBAO (BIZKAIA), a 3 de octubre de 2018.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 309/2016 ante el Jdo de lo Penal nº 2 de Barakaldo
por hechos constitutivos, aparentemente, de dos delitos continuados de amenazas leves del artículo 171.4
y 5.2 del Código Penal , una falta de injurias del artículo 620.2 del Código Penal y una falta de daños del
artículo 625.1 del Código Penal , habiendo sido parte como acusado Oscar , de nacionalidad española,
con D.N.I. NUM001 , hijo de Salvador y de Erica , nacido en BILBAO (BIZKAIA) el día NUM002 de
1.977, en situación de libertad provisional, constando cautelarmente privado de libertad por esta causa el día
2 de septiembre de 2.014, representado por el Procurador AITOR SUÁREZ FERNÁNDEZ y asistido por la
Letrada SONSOLES JIMÉNEZ DÍAZ, como Acusación Particular Gabriela , representada por la Procuradora
ANA FERNÁNDEZ SAMANIEGO y asistida por el Letrado LUIS MARÍA SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, y habiendo
intervenido el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. ANGEL GIL HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo dictó con fecha 7 de junio de 2018 sentencia cuyos hechos probados son los siguientes: '
PRIMERO.- Oscar , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación sentimental con Gabriela .

Esta relación finalizó previamente al día 12 de agosto de 2.014.



SEGUNDO.- En el periodo comprendido entre los días 6 a 28 de agosto de 2.014, Oscar , con ánimo de infundir temor a Gabriela remitió desde los teléfonos móviles con números NUM003 y NUM004 de su titularidad, así como desde diferentes cabinas públicas con números NUM005 , NUM006 y NUM007 , al teléfono móvil de Gabriela con Número NUM008 los siguientes mensajes: 1.- El día 6 de agosto: 'Estúpida'.

2.- El día 12 de agosto: 'hija de puta'.

3.- El día 13 de agosto: 'me as echo daño y m lo bas a pagar sino eres para mi, no serás para otro, xk te quiero ysolo pensarlo m pongo enfermo, te vas a arrepentir toda toda tu vida de no kerrer estar cnmigo, m da igual ke lo grabes y me denumcies, podras corrrer, esconderte, pero te voy a e.contrarte y me todo igualk ya lo sabes, m haas jodifo bien y ahora mtoca jugar a mi, ¿ prepárate para l juego'.

4.- El día 26 de agosto: 'voy a Santurce vas k llamar a la municipal xk hasta k no hable contgigo voy a kemarte y aponerte la puerta de casa se va a enterar todos los vecinos, a kemarte el timbre'.

5.- El día 28 de agosto: 'acabas d terminar knmigo komo pareja y t veo registrada en badoo buscando otra pareja m duele mogollonnkuando speraba ponerme bien y tener proyectos kn tigo trabajar y coger una casa pa los dos joder o me yamas ahora mismo o voy a tu casa y la tiro abajo tu verás te kiero y ay buscas otra pareja'.

6.- El día 26 de agosto: 'no vales nada komo mujer ni komo persona, eres una fantasma'.



TERCERO.- El día 1 de septiembre de 2.014, sobre las 23,30 horas, Oscar , se personó en el exterior del domicilio de Gabriela , sito en la CALLE001 Número NUM009 , NUM010 de Santurce (Bizkaia) y tocó el timbre del portero automático, sin que se haya probado que, con ánimo de infundir temor a Gabriela , le dijera que 'si no abría la puerta la iba a matar'. Gabriela abrió la puerta del portal a Oscar , si bien al advertir el estado de embriaguez del mismo no le permitió el acceso a su domicilio.



CUARTO.- El día 2 de septiembre de 2.014, sobre las 02,30 horas, Oscar se personó de nuevo en el domicilio de Gabriela , sito en la CALLE001 Número NUM009 , NUM010 de Santurce (Bizkaia), tocó varias veces el timbre del portal haciendo referencia a la Policía Local, lo que creó confusión a Gabriela , que abrió la puerta, reconociendo que era Oscar cuando subía por las escaleras. Gabriela permitió que Oscar entrara en el domicilio, sin que se haya probado que una vez en el interior y estando alterado, Oscar dijera que a Gabriela que 'le iba a quitar la vida, le iba a cortar la yugular a ella y a la persona que estuviese con ella'. Oscar propinó diversos golpes en el baño de la vivienda y en varios objetos (un televisor, un ordenador, una impresora y un monitor). Gabriela salió de la vivienda y Oscar se hizo con un cuchillo de cocina, sin que se haya probado que Gabriela saliera de su domicilio en el mismo momento en que Oscar se hizo con el cuchillo. Gabriela solicitó el auxilio de los Agentes de la Autoridad.



QUINTO.- A consecuencia de los golpes propinados por Oscar se causaron daños en la vivienda donde residía Gabriela y que era propiedad de su madre Camino , concretamente en el cuarto de baño por un importe de 191,18 euros (98 euros correspondiente al material, 60 euros de mano de obra y 33,18 euros en concepto de I.V.A.).

También resultaron dañados diversos objetos propiedad de Gabriela , concretamente un televisor Panasonic Auintgix TX32PK25F por un valor de 50 euros y una impresora HP deskjet 3650 por valor de 20 euros.



SEXTO.- Gabriela reclama.

SÉPTIMO.- Camino reclama.

OCTAVO.- Oscar presenta un trastorno de la personalidad, al cual se sobreañade un trastorno por consumo perjudicial de psicoestimulantes (sped y MDMMA) y dependencia de alcohol, manteniendo consumos activos en fecha febrero de 2.015 y sin control psiquiátrico. En momentos de consumo puntuales, se infiere una alteración y deterioro leve en su capacidad volitiva para actos agresivos concretos. Este menoscabo no es de aplicación para violencia continuada o donde no se hayan producido consumos. Es recomendable que siga un tratamiento y control por un especialista en psiquiatría, así como el cese absoluto del consumo de sustancias tóxicas (psicoestimulantes y alcohol).

Oscar había consumido alcohol o drogas el día 1 de septiembre de 2.014 y tenía alterada levemente su capacidad volitiva cuando acudió al domicilio de Gabriela , sin que se haya probado que ingiriera alcohol cuando envió los mensajes de texto entre el día 6 y 28 de agosto de 2.014.

NOVENO.- No se ha probado con la concreta capacidad económica de Oscar , habiendo sido declarado solvente por auto de fecha 6 de junio de 2.016, dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Número 1 de Barakaldo .' El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: FALLO : 1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Oscar , como autor responsable, de un delito continuado de amenazas leves del artículo 171.4 y 74.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de una falta de injurias del artículo 620.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y de una falta de daños del artículo 625.1 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de toxicomanía del artículo 21.2 del Código Penal , a: a.- Por el delito continuado de amenazas leves del artículo 171.4 y 74.1 del Código Penal : - La pena de 9 meses y 1 día de prisión.

- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y 1 día, que conlleva la pérdida de la licencia si dispusiera de ella.

- La prohibición de aproximarse a Gabriela , en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo, u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 300 metros durante el plazo de 1 año, 9 meses y 1 día.

- La prohibición de comunicarse con Gabriela y establecer con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante el plazo de 1 año, 9 meses y 1 día.

b.- Por la falta de injurias del artículo 620.2 del Código Penal , la pena de 6 días de localización permanente en domicilio diferente y alejado, al menos en 300 metros del domicilio de Gabriela .

c.- Por la falta de daños del artículo 625.1 del Código Penal : - La pena de 15 días de multa con una cuota diaria de 10 euros (total de 150 euros).

- La responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

- Abonar, en concepto de responsabilidad civil, el importe de 70 euros a favor de Gabriela .

- Abonar, a favor de Gabriela , el interés legal incrementado en dos puntos del importe de 70 euros, desde la fecha de esta sentencia hasta la fecha de su completo pago.

- Abonar, en concepto de responsabilidad civil, el importe de 191,18 euros a favor de Camino .

- Abonar, a favor de Camino , el interés legal incrementado en dos puntos del importe de 191,18 euros, desde la fecha de esta sentencia hasta la fecha de su completo pago.

d.- Abonar 3/4 partes de las costas del presente procedimiento, incluyendo las costas de la Acusación Particular en este porcentaje y con la limitación propia de los juicios de faltas en 2/4 partes de las costas.

2.- QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Oscar de un delito continuado de amenazas leves del artículo 171.4 y 5.2 del Código Penal del que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables con relación a este delito.

3.- QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO de oficio 1/4 parte de las costas del presente procedimiento.

4.- QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO dejar sin efecto, de manera inmediata y sin esperar a la firmeza de esta sentencia, la orden de protección acordada por auto de fecha 2 de septiembre de 2.014, en cuanto a las medidas penales que contempla, debiendo librarse los oficios necesarios para dejarla sin efecto, así como las anotaciones que procedan en el SIRAJ.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el condenado haya permanecido cautelarmente privado de libertad por esta causa.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Oscar en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/ a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte apelante contra la Sentencia de fecha 7-6-2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo , en cuya parte dispositiva se estableció que ' 1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Oscar , como autor responsable, de un delito continuado de amenazas leves del artículo 171.4 y 74.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de una falta de injurias del artículo 620.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y de una falta de daños del artículo 625.1 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de toxicomanía del artículo 21.2 del Código Penal , a: a.- Por el delito continuado de amenazas leves del artículo 171.4 y 74.1 del Código Penal : - La pena de 9 meses y 1 día de prisión.

- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y 1 día, que conlleva la pérdida de la licencia si dispusiera de ella.

- La prohibición de aproximarse a Gabriela , en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo, u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 300 metros durante el plazo de 1 año, 9 meses y 1 día.

- La prohibición de comunicarse con Gabriela y establecer con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante el plazo de 1 año, 9 meses y 1 día.

b.- Por la falta de injurias del artículo 620.2 del Código Penal , la pena de 6 días de localización permanente en domicilio diferente y alejado, al menos en 300 metros del domicilio de Gabriela .

c.- Por la falta de daños del artículo 625.1 del Código Penal : - La pena de 15 días de multa con una cuota diaria de 10 euros (total de 150 euros).

- La responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

- Abonar, en concepto de responsabilidad civil, el importe de 70 euros a favor de Gabriela .

- Abonar, a favor de Gabriela , el interés legal incrementado en dos puntos del importe de 70 euros, desde la fecha de esta sentencia hasta la fecha de su completo pago.

- Abonar, en concepto de responsabilidad civil, el importe de 191,18 euros a favor de Camino .

- Abonar, a favor de Camino , el interés legal incrementado en dos puntos del importe de 191,18 euros, desde la fecha de esta sentencia hasta la fecha de su completo pago.

d.- Abonar 3/4 partes de las costas del presente procedimiento, incluyendo las costas de la Acusación Particular en este porcentaje y con la limitación propia de los juicios de faltas en 2/4 partes de las costas.

2.- QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Oscar de un delito continuado de amenazas leves del artículo 171.4 y 5.2 del Código Penal del que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables con relación a este delito.

3.- QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO de oficio 1/4 parte de las costas del presente procedimiento.

4.- QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO dejar sin efecto, de manera inmediata y sin esperar a la firmeza de esta sentencia, la orden de protección acordada por auto de fecha 2 de septiembre de 2.014, en cuanto a las medidas penales que contempla, debiendo librarse los oficios necesarios para dejarla sin efecto, así como las anotaciones que procedan en el SIRAJ.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el condenado haya permanecido cautelarmente privado de libertad por esta causa. ' Alegando, en síntesis, que en los mensajes no se concreta el mal que supuestamente le causaría, es decir, no es determinado y cuando los recibió la Sra. Gabriela ni los percibió como posible, ni originaron en ella ninguna intimidación, queda con él en varias ocasiones para darle dinero o pertenencias y de hecho no los denuncia en el momento de recibirlos, es evidente que ni las palabras ni los hechos de Oscar le producen ni la más mínima intimidación ni que crea que es posible que cumpla las supuestas amenazas.

De considerar que si debe apreciarse dichos hechos como constitutivos de un delito leve de amenazas existe otra prueba que no se ha tenido en cuenta, el informa de la Unidad de Valoración Forense Integral, respecto de este delito aunque si que lo valora y tiene en cuenta sus conclusiones para la falta de daños, esta parte considera que también debe tenerse en cuenta en este delito y por tanto en caso de condena aplicar la atenuante del art. 21.1 en relación con el 20.2.

El correcto análisis de estos motivos ha de partir de la consideración de que el principio de presunción de inocencia no queda vulnerado cuando un Tribunal de apelación procede a una nueva valoración de la prueba, dado que el 'recurso de apelación en el Procedimiento Penal Abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento jurídico, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional, de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por aquél ( SSTC 177/1997, DE 14 DE OCTUBRE ; 120/1999, de 18 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de setiembre o las mas recientes SS nº 41/2003, de 27 de febrero y 21/2003, de 10 de febrero ).

Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Sin embargo, es al Juez de instancia al que, por razones de inmediación en su percepción, aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio; por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo por la resolución recurrida, ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuera oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.



SEGUNDO.- Desde esta perspectiva, el recurso ha de ser desestimado. En efecto, el delito de amezanas del art. 169.2º del Código Penal , como recoge, entre otras muchas la sentencia de la A.P. de Sevilla, Secc. 1ª, de 28 de mayo de 1999 , o la de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 5 de febrero de 2003, presenta como carácteres: 1) Ser un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo.

2) Que el contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio de causar a otro un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, bien en su persona, honra o propiedad, anuncio de mal que debe ser serio, real y perseverante, de tal forma que ocasione una repulsa social indudable.

3) Que el mal anunciado sea futuro, injusto, determinado y posible, dependiente exclusivamente de la voluntad del sujero actuvo y originador de la natural intimidación en el amenazado. Elementos que tienen un carácter eminentemente circunstancial y que, en consecuencia, deben valorarse de acuerdo con la ocasión en que se profiere, las personas intervinientes y los actos acteriores, simultáneos o posteriores al hecho material de la amenaza. Debiendo señalarse por último que el dolo específico de este delito consiste en ejercer presión sobre la víctima atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego.

Finalmente, aunque no siempre es meridiana la distinción entre los arts. 171.4 y del 620, que tipifica la falta de amenazas, el elemento diferenciador se centra en el aspecto objetivo de mal con que se amenaza y conmina, que en el caso de delito debe ser idóneo para amedrentar y perturbar el ánimo de la víctima y revestido de una apariencia de seriedad y firmeza, que hagan presumir, por el contexto circucnstancial, que no nos hallama ante meras palabras o gestos carentes de credibilidad debiendo de tenerse en cuenta todas las circunstancias objetivas y subjetivas, que impriman al hecho los carácteres de seriedad y credibilidad de las amenazas antes descritas.

Toda vez que para el apelante la relación fáctica contenida en la Sentencia impugnada, y que no impugna, no constituyen serias amenazas, ni tan siquiera leves, como los ha conceptuado el Juez a quo, hay que indicar que la propia textualidad de aquéllos ( mensajes del día 13 de agosto y de 28 de agosto) reflejan una violenta amenaza de un mal derivados de la propia relación conflictiva que tenía el Sr. Oscar con la víctima, materializada con injurias y daños en los enseres del domicilio de aquélla. La contextualización de expresiones como 'ahora me toca jugar a mi', 'preparada para el juego', 'o me llamas o voy a tu casa y la tiro abajo' no pueden tener otra interpretación que la de ser atentatorios de la tranquilidad personal y sosiego de la destinataria, declaración del bien jurídico de su libertad personal, como motiva la Sentencia recurrida.

Y en dicha tipificación en nada influye la alegada toxicomanía, no sólo porque dicha cinscunstancia en nada afecta a los delitos de Violencia de Género, constituyendo, en su caso, mayor contenido de lo injusto de la conducta. sino que la mera alegación, no es suficiente. Ya la Sentencia indica claramente que la carga de acreditar los requisitos que son necesarias para reconocer una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, corresponde a quien la alega, en este caso, la defensa del acusado, de tal modo que la falta de prueba de la concurrencia de alguno de los requisitos o la duda sobre su concurrencia le perjudicará al acusado, y aprecia la solicitada atenuante respecto a la falta de daños pero con arreglo a la doctrina de los 'actio liberae in causa' se excluye su aplicación en la tipología delictiva a la que nos referimos. El apelante sabe que si toma sustancias estupefacientes o alcohol le producen una alteración de su estado de ánimo, que normalmente desemboca en actos de violencia hacia su expareja, por lo que tal adicción no puede ser considerada como atenuación de la antijuridicidad de su conducta, sino, en su caso agravación de ésta.



TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código penal y arts. 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminalm procede imponer las costas originadas en esta alzada al apelante, al haber sido totalmente desestimadas las pretensiones deducidas en su recurso.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 795 de la Ley de enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimanto el recurso de apelación interpuesto por la representación de Oscar contra la Sentencia de fecha 7-6-2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo , debemos confirmar íntegramente el contenido del mismo, con expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.