Sentencia Penal Nº 90284/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 39/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO AUZITEGI PROBINTZIALA
OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta
Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92
Sección 6ª Sekzioa
Rollo apelación juicio rápido/Judizio azkarreko apelazioko erroilua: 39/2019
NIG PV/IZO EAE: 48.02.0-19/000239
Procedimiento Origen/Jatorriko prozedura: Juicio Rápido 11/2019
Jdo. de lo Penal nº 2 Barakaldo
Apelante/Apelatzailea: Rosa
Procurador/a/Prokuradorea.: Ana Teresa Rodríguez Fernández
Abogado/a/Abokatua: Nagore Martínez Díez
SENTENCIA N.º: 90284/19
ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA
MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE
MAGISTRADO D. Alberto DE FRANCISCO LÓPEZ
En la Villa de Bilbao, a veintiseis de junio de dos mil diecinueve.
Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de
Rollo de Apelación de Juicio Rápido nº 39/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado Rápido 11/2019 del
Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo, en la que figura como acusado Donato , cuyas circunstancias
personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Rodríguez Zúñiga y defendido por el/
la Letrado/a Sr/a. Uría García, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo, se dictó con fecha 25 de febrero de 2019 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: '
PRIMERO.- Donato , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación sentimental con Rosa .

Esta relación finalizó previamente al día 10 de enero de 2.019.



SEGUNDO.- El día 10 de enero de 2.019, sobre las 17,59 horas, a la altura del número NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Barakaldo, Donato entabló una discusión con Rosa .

No se ha probado que, en el curso de esta discusión, Donato dijera a Rosa que era una hija de puta y que le iba a romper la cara.



TERCERO.- El día 10 de enero de 2.019, Rosa presentó denuncia frente a Donato .



CUARTO.- económica'.

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Donato del delito de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal y del delito leve de injurias leves del artículo 173.4 del Código Penal , de los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando las costas de oficio'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Rosa con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.



TERCERO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO .- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS No ha lugar a efectuar variación alguna en el relato correlativo de la sentencia apelada, dándose expresamente por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a sentencia absolutoria por un delito de amenazas leves y un delito leve de injurias en el ámbito de la violencia sobre la mujer se alza en apelación la representación de Rosa , interponiendo un recurso en el que se contienen alegaciones que tienen que ver con un supuesto error en la valoración de la prueba.

El recurso de apelación no parte de la intangibilidad del relato de hechos probados ni tampoco está sujeto a limitaciones legales en relación con la valoración de la prueba. Esto no quiere decir, sin embargo, que el órgano de apelación pueda adentrarse en este terreno en las mismas condiciones que el de la primera instancia. No puede cuestionarse la mejor disposición del órgano de primera instancia en relación con el de apelación para valorar adecuadamente la prueba practicada. La inmediación y la apreciación conjunta de la prueba, con todas las connotaciones que les son inherentes, son decisivas para pronunciarse sobre la credibilidad de la prueba testifical. Con independencia del alcance conceptual del recurso de apelación, lo cierto es que ha de mantenerse un elemental criterio de prudencia que, como consecuencia de esa inferior calidad en la recepción de los elementos probatorios, lleve a no quebrar la declaración de hechos de la sentencia apelada salvo en los supuestos de inexactitud o error manifiesto en la apreciación de la prueba (1), relato oscuro o dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo (2), o cuando queda el mismo desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia (3).

Ahora bien, como proclama, por ejemplo, la STS 866/2010, de 7 de julio , y esto es aplicable tanto a efectos casacionales como en sede del recurso de apelación, el juicio de autoría ha de construirse 'con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal' y no puede hacerse depender 'de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas'.

No valen, pues, las intuiciones, los presentimientos o las percepciones íntimas que no puedan ser enlazados con el resultado de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral. Lo que, por decirlo de otro modo, como señalan numerosas resoluciones del Alto Tribunal, que en la valoración de la prueba, fundamentalmente de 2 Donato y Rosa mantienen malas relaciones, manteniendo controversia sobre una deuda los testimonios prestados en el juicio oral, cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha presenciado la prueba, y un segundo nivel en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Es esta estructura racional del discurso valorativo la que puede ser revisada en segunda instancia, censurando las fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias, o bien que sean simplemente contradictorias con el principio constitucional de presunción de inocencia.



SEGUNDO .- La revisión de sentencias absolutorias cuenta, sin embargo, con limitaciones que exceden de modo muy evidente ese ámbito de actuación, como consecuencia de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional. Esta línea jurisprudencial se inició en las SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre , y 68/2003, de 9 de abril , llegando hasta la actualidad.

En síntesis, el alto Tribunal estableció desde ese primer momento que en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, se encontraba un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación, llegando a la conclusión de que no es posible, sin vulneración del artículo 24.2 en el que se recoge el mencionado derecho fundamental, revocar una sentencia absolutoria dictando otra condenatoria con fundamento en pruebas que no han sido practicadas a la vista de la Sala de segunda instancia. Esta doctrina exige que cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el tribunal que resuelve el recurso. Desde la perspectiva del derecho de defensa, se consideró igualmente necesario en esos casos dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por dicho tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquel.

Lo que sucede es que ni el propio Tribunal Constitucional ni el legislador dieron una solución al impedimento que representa la circunstancia de la no previsión en la legislación procesal ordinaria de un supuesto de práctica de prueba en segunda instancia por el simple motivo de tratarse de la impugnación de una sentencia absolutoria. El artículo 790.3 LECrim . se refiere únicamente a la práctica de las pruebas que no pudieron proponerse en primera instancia, las propuestas que fueron indebidamente denegadas, siempre que se hubiera formulado en su momento la oportuna protesta, y las admitidas que no fueron practicadas por causas que no sean imputables a la parte apelante. Este precepto no ha sido declarado en ningún momento inconstitucional, señalándose, por ejemplo, en la STC 48/2008, de 11 de marzo , que la doctrina indicada no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales. La STC 120/2009, de 18 de mayo , por su parte, establece que corresponde a los propios órganos judiciales interpretar las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal concernientes a la admisión de pruebas en la fase de apelación, estimando constitucionalmente aceptable la interpretación que reduce los supuestos de práctica de la prueba en segunda instancia estrictamente a los mencionados en el artículo 790.3 LECrim .. Se entiende que se trata de una cuestión de jurisdicción ordinaria y que los problemas que pueda suscitar han de resolverse vía doctrina del Tribunal Supremo o vía modificación legislativa.

Sin ninguna duda, la tendencia progresiva generalizada de los órganos penales en la segunda instancia, a lo largo de todos estos años, ha sido la de ir reduciendo cualquier posibilidad de práctica de diligencias de prueba en la segunda instancia llegando hasta negar la posibilidad de reproducir la prueba practicada en la primera, por entender que se produciría con ello una conculcación del mencionado artículo 790, creando trámites procesales inexistentes y dando pie a una situación de indudable inseguridad jurídica, a la vista de la extrema variabilidad en el planteamiento de los respectivos recursos de apelación. Así, en virtud de acuerdo tomado en una reunión sobre unificación de criterios de los magistrados de las Secciones Penales de esta Audiencia Provincial, de fecha 11 de noviembre de 2011, se acordó que 'de conformidad con lo dispuesto en el artículo 790 de la LEcrim ., no es posible practicar en segunda instancia medios de prueba que han sido desarrollados en la primera'.

Esta misma ha sido la postura del Tribunal Supremo. Por un lado, en la reunión plenaria de la Sala Penal de 19/12/12 se adoptó el acuerdo según el cual 'la citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión el recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la Ley', lo cual puede extenderse al recurso de apelación; por otro, en varias resoluciones se afirma que también las Audiencias Provinciales en los recursos de apelación han de respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación.

Esta situación de práctica irrevocabilidad se ciñó en un primer momento al ámbito de las denominadas pruebas personales, testificales y periciales, condicionadas en su práctica por el principio de inmediación. Sin duda por la transcendencia de sus efectos en relación con la situación anterior, se entendió que no se trataba de una doctrina tan férrea como para suprimir cualquier posibilidad de condenar revocando una sentencia absolutoria en todos aquellos casos en los que no se practica prueba en segunda instancia, que era admisible la revocación, al menos en dos supuestos diferenciados: cuando la absolución no ha sido consecuencia de la valoración de la prueba sino de la apreciación de falta de significado penal de la conducta enjuiciada y cuando a la condena en segunda instancia se llega en virtud de prueba distinta de la de carácter personal, en valoración fundamentalmente de prueba documental.

Merece la pena ser citada expresamente, por ejemplo, la STC 120/2009, de 18 de mayo , que en su razonamiento jurídico cuarto, con cita de resoluciones anteriores, analiza, 'desde una perspectiva de delimitación negativa', la concurrencia de estos supuestos, añadiendo un tercer supuesto de especial relevancia, estableciendo con carácter general que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Se hace referencia, pues, a pruebas distintas de las personales, a una distinta percepción sobre la relevancia jurídica penal y a una discrepancia en el proceso deductivo o en la inferencia a partir de los mismos hechos declarados probados. Sin embargo, esta situación también ha ido evolucionando. Como establece, por ejemplo, la STS 522/2015, de 17 de septiembre , y muchas más posteriores, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la del Supremo 'siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, o para empeorar su situación tras una sentencia condenatoria'.

El punto de llegada lo establecen con claridad las resoluciones más recientes del Tribunal Supremo. En la SSTS 644/2016, de 14 de julio , por ejemplo, encontramos la siguiente conclusión: ' De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduzca a un doble supuesto y con distinto alcance. Por un lado, a través del motivo de infracción del ley al amparo del artículo 849.1 LECrim ., con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. De otro, cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma haya vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos '.

No profundizamos ahora en este segundo supuesto que nos remite a una cuestión distinta. Como señala la misma resolución en un momento posterior, se trata de casos en los que la irracionalidad en la valoración de la prueba adquiere entidad suficiente para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, situación en la que no cabe otro pronunciamiento que el de la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen; y se detalla: ' La posibilidad anulatoria de la sentencia basada en una eventual infracción del derecho a la tutela judicial efectiva queda supeditada a una interpretación de la prueba absolutamente arbitraria. No basta una mera discrepancia con la valoración, sino que ésta ha de ser absolutamente irracional o absurda '.

Lo que aquí más nos interesa es destacar que en la doctrina jurisprudencial la posibilidad de revocación y condena en la segunda instancia, no de declaración de nulidad, se reduce al supuesto de discrepancia en cuestiones exclusivamente jurídicas.

La STS 435/2016, de 20 de mayo afirma que en este caso no hay obstáculo a esa condena ex novo en vía de recurso, puesto que en este caso no hay alteración del hecho probado, ni nueva valoración probatoria, sino tan solo una corrección basada en cuestiones de alcance estrictamente jurídico. Se extiende en esta apreciación, resumiendo la jurisprudencia constitucional sobre este punto, la STC 205/2013, de 5 de diciembre .

Quedan excluidas las dos hipótesis que anteriormente hemos mencionado, la de la valoración de prueba documental y, más en particular, la que se refiere a las discrepancias en el proceso deductivo, porque, en adelante, el motivo de impugnación referido a infracción de norma legal ha de ser objeto de una interpretación sumamente restrictiva. Lo explica con gran claridad, por ejemplo, la STS 179/2016, de 3 de marzo , que entiende que la última doctrina del TEDH ha obligado a redimensionar la interpretación del artículo 849-1º LECrim ., utilizado como vehículo que permitía la revisión de los juicios de valor.

Estas conclusiones finales establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo se recogen en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que regula la impugnación de las sentencias absolutorias con fundamento en una errónea valoración de la prueba estableciendo el régimen que deriva del párrafo tercero del artículo 790.2 y el 792.2. El principio general se establece en el artículo 792.2: 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas'. En este supuesto de impugnación, no obstante, sí que puede declararse la nulidad de la sentencia con devolución de las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida, con base en alguno de los supuestos establecidos taxativamente en el precedente 790.2: insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Con la reforma, en definitiva, tan solo cabe la revocación en caso de tratarse de una cuestión de subsunción en la norma jurídica, con esa interpretación restrictiva, y la nulidad en los supuestos señalados de deficiente motivación en caso de impugnación por error en valoración de la prueba, lo que es plenamente coincidente con lo establecido ya con anterioridad por la doctrina jurisprudencial.



TERCERO .- De todo lo anterior se desprende que se ha llegado a un punto en el que está clara cuál ha de ser la exigencia en cuanto a la interposición de recursos frente a sentencias absolutorias, se hayan producido los hechos o se hayan incoado los procedimientos antes o después de la entrada en vigor de la reforma.

Hemos de constatar, sin embargo, en primer lugar, que la formulación del recurso de apelación no se ajusta a las exigencias de la nueva normativa legal y de la doctrina jurisprudencial. No estamos ante una cuestión de calificación jurídica, se impugna la valoración de la prueba y, no obstante, ni se solicita la nulidad, ni la impugnación se adapta a la doctrina jurisprudencial en este punto o a la nueva redacción legal, no defendiéndose la absoluta irracionalidad en la valoración de la prueba que justificaría aquélla, que es distinta de la mera discrepancia (así lo subraya la STS 644/2016 antes citada).

No es objeto de invocación, incumpliéndose la normativa procesal, ninguno de los supuestos establecidos en el nuevo esquema de impugnación de las sentencias absolutorias por motivo de error en la valoración de la prueba, no correspondiendo a esta Sala, sin esa alegación de parte que se exige, entrar a dilucidar en cuál de ellos nos podemos encontrar. Y tampoco se solicita, consecuentemente, la nulidad con indicación del defecto a subsanar, sino que se dicte por este tribunal sentencia revocatoria de la de instancia y condenatoria para el acusado, lo que ya hemos visto que no es posible atendiendo al estado de la doctrina del Tribunal Supremo y en virtud de la nueva normativa procesal. Tampoco el escrito de adhesión del Ministerio Fiscal expresa ningún motivo de nulidad de los contemplados en la legislación procesal, tan solo se refiere a las contradicciones existentes en la declaración del acusado y en la contradicción de algunas de sus manifestaciones por la declaración de los agentes de la Ertzaintza.

A mayor abundamiento, en segundo lugar, es evidente que no concurre esa irracionalidad en la valoración que justificaría la nulidad. Lo que se apunta en el recurso viene a reflejar una interpretación subjetiva propia de la versión que se sostiene, en absoluto un argumento por el que la valoración de la prueba de la sentencia deba ser reputada absolutamente ajena a las reglas de la lógica o de la razón. La sentencia, partiendo de la existencia de versiones contradictorias en acusado y víctima, entiende que no puede hacer descansar toda la prueba de cargo en la declaración de un testigo, como es la actual pareja de la víctima, sobre el que existen evidentes sospechas de parcialidad, ni tampoco en el hecho de que la víctima refiriera los hechos a la patrulla de la Ertzaintza, dato que no se estima suficiente y cuyo significado y relevancia se entiende que pugnaría con el hecho de que el acusado permaneciera en el lugar sin mostrar signos de una conducta que pudiera interpretarse en la línea de la violencia verbal supuestamente mostrada inmediatamente antes; como tercer criterio de valoración se indica que el hecho de que existan indicadores de la existencia de una discusión no ha de llevar inequívocamente a la estimación de que en la misma se produjeron los insultos y amenazas denunciados.

Se trata de una interpretación razonable que, aparte el obstáculo procesal señalado, no puede ser revisada en esta instancia. No se aportan elementos por los que entender que nos encontramos ante una apreciación irracional de la prueba practicada.

El recurso ha de ser, pues, por todas estas razones, objeto de desestimación.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Rosa contra la sentencia de fecha 285 de febrero de 2019 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo, dictada en el Procedimiento Abreviado Rápido 11/2019, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Contra la presente resolución cabe únicamente recurso de casación por infracción de ley conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1 b ) y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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