Sentencia Penal Nº 90285/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 100/2013 de 21 de Junio de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ª

2. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 100/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 17/2013

Jdo. de lo Penal nº 3 (Bilbao)

Atestado nº/ Atestatu zk.:

Apelante/Apelatzailea: Sebastián

Abogado/Abokatua: ANDER UNZALU BALENTZIAGA

Procurador/Procuradorea: MARIA PILAR UNIBASO GOMEZ

Apelado/Apelatua: Carlos María

Abogado/Abokatua:IDOIA LONGA PEÑA

Procurador/Procuradorea: CARMELO BENGOA LOSA

S E N T E N C I A Nº 90285/13

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

MAGISTRADO D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

MAGISTRADA Dª Mª JESÚS REAL DE ASÚA LLONA

En BILBAO, a 21 de Junio de 2013.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 17/13 ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de FALSO TESTIMONIO contra Carlos María con DNI NUM000 , nacido en Bilbao (Bizkaia) el NUM001 de 1955, hijo de Manuel y de María, representado por la Procuradora Sra. ROSA ALDAY y defendido por el Letrado Sr. JAVIER BERAMENDI ERASO siendo parte el Ministerio Fiscal y como ACUSACIÓN PARTICULAR Sebastián con DNI NUM002 , nacido en Abadiño (Bizkaia) el NUM003 de 1949, hijo de José Martín y de Serafina, representado por la Procuradora Sra. PILAR UNIBASO y defendido por el Letrado Sr. ANDER UNZALU BALENTZIAGA.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª JESÚS REAL DE ASÚA LLONA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo penal nº 3 de los de dicha clase de Bilbao, se dictó con fecha 22 de marzo de 2.013 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: '

ÚNICO.-. Que Carlos María , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien presta sus servicios laborales como supervisor de mantenimiento en la empresa ZARDOYA OTIS, SA, declaró como testigo propuesto por Zardoya Otis, SA en la vista del Juicio Ordinario 566/2009 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Durango celebrada el día 15 de marzo de 2010, y, en el curso de su declaración prestada bajo juramento/promesa de decir verdad y con apercibimiento de poder incurrir en un delito de falso testimonio, al ser preguntado sobre si es posible manipular un ascensor para que deje de funcionar a posteriori declaró 'no', 'el que lo ha diseñado, pero ni nosotros ni los técnicos tienen conocimientos de que se puede hacer eso' y en la creencia de ser la verdad con los conocimientos de los que disponía el declarante manifestó 'yo creo que es imposible manipularlo para darle unos datos para que se pare' .

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Durango se dictó en el procedimiento ordinario 566/09 sentencia de fecha 7 de octubre de 2010 estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Zardoya Otis contra Promociones San Eufemiano SL condenando a la parte demandada a pagar a la parte actora la cantidad de 4.251,28 euros incrementada con el interés pactado y desestimando la demanda reconvencional formulada por Promociones San Eufemiano contra Zardoya Otis absolviendo a la parte demandada de la pretensión ejercitada contra ella, resolución confirmada por sentencia de 8 de junio de 2011 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia .'

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'FALLO:

Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a Carlos María de los hechos de los que ha sido acusado en el presente procedimiento con declaración de las costas de oficio.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Sebastián en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Sebastián , se interpone Recurso de Apelación contra la sentencia absolutoria dictada por parte del Juzgado de lo Penal, puesto que considera, por las razones que expone en el recurso, que se han acreditado los elementos que integran el delito de falso testimonio del artículo 458 del CP , por lo que interesa el dictado de una sentencia condenatoria, en los términos de su escrito de acusación.

El Ministerio Fiscal y Carlos María , por su parte, impugnan el recurso formulado e interesan la confirmación de la sentencia recurrida, al encontrarla plenamente ajustada a derecho, por las razones que igualmente exponen en sus escritos de oposición.

SEGUNDO.-Así planteados los términos de la cuestión sometida a nueva consideración en esta segunda instancia, el recurso formulado se adelanta desestimado por las razones que se pasan a exponer.

En este sentido se ha reiterar una vez más que el recurso de apelación ha sido reinterpretado por la Jurisprudencia Constitucional, de acuerdo con elementales garantías que forman parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, pero la legislación procesal y la regulación del recurso de apelación, no se han adecuado a este planteamiento. Así a partir de la decisión del Pleno del Tribunal recogida en la STC 167/2.002, de 18 de Septiembre , se ha sentado una nueva doctrina sobre la exigencia de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, a la que se hará alusión más adelante.

A pesar de esta doctrina, como se ha dicho, la actual regulación del recurso de apelación, y los límites establecidos por el legislador penal, impiden la repetición del juicio.

Es por ello que a la anterior doctrina constitucional no puede reconocérsele el alcance de la celebración de un nuevo juicio en la segunda instancia en contra del acusado absuelto. La recurrente pretendía, por el contrario, la repetición del juicio, no la revisión en apelación de la sentencia, con la consiguiente desnaturalización, contra legem, del juicio oral.

Cabe citar en este sentido la recientísima Sentencia del TS 8296/2012, de 11 de Octubre , que señala '(¿.) El estado actual de la cuestión, tanto en la jurisprudencia constitucional como del TEDH, impone severas restricciones a la compartida aspiración de todos los recurrentes. De hecho, la evolución de esa jurisprudencia, cuya falta de uniformidad añade más dificultades a nuestro análisis, ha cercenado de forma más que sensible la capacidad del órgano de casación para dejar sin efecto una sentencia absolutoria, siempre que ello implique una valoración de pruebas personales o, incluso, de naturaleza documental, si no se ha dado oportunidad al acusado absuelto a ser oído. El significado funcional del principio de inmediación - en una primera etapa de la evolución de la jurisprudencia a la que nos estamos refiriendo- y la necesidad de preservar el derecho de defensa -en los últimos pronunciamientos del Tribunal Constitucional-, han desdibujado la impugnación casacional de las sentencias absolutorias tal y como ha venido siendo entendida históricamente.

A ese estado de la cuestión se refiere también el Fiscal en su informe de impugnación, citando la sentencia de esta Sala núm. 1223/2011, 18 de noviembre , en la que apuntábamos que '... conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem .

La primera es la sentencia 184/2009, de 7 de septiembre , en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se la había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

La segunda sentencia relevante para el caso es mucho más reciente: la nº 142/2011, de 26 de septiembre . En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

Es importante destacar que en la resolución que resuelve el amparo se especifican las razones por las que la Sala de apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. Por lo cual, estima el Tribunal Constitucional que no se está ante una cuestión de estricta calificación jurídica. Debió por tanto, según afirma el Tribunal Constitucional, citarse para ser oídos a quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

El Tribunal matiza en esa sentencia 142/2011 la diferencia del supuesto que trata con el que se contempla en la sentencia 45/2011, de 11 de abril , toda vez que en ésta, después de recordar que cuando se dirimen cuestiones de hecho que afecten a la inocencia o culpabilidad del acusado ha de dársele la oportunidad de que exponga su versión personal de los hechos en la segunda instancia, señala que no se requiere tal audiencia del acusado cuando se debate en apelación una cuestión estrictamente jurídica, cual era la sustitución de un concurso de normas por un concurso de delitos.

La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así lo recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo , al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005 (TEDH 2005, 132) , caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59).

Recientemente, en la STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España , se hace hincapié en la misma doctrina. Se trata de un supuesto en que el Juzgado de lo Penal había absuelto a la acusada del delito de alzamiento de bienes, absolución que fue revocada por la Audiencia Provincial de Barcelona argumentando con prueba documental de la que colegía la conducta defraudatoria de la encausada en perjuicio de sus acreedores. El TEDH recuerda que ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la problemática jurídica del asunto que trata, dado que la cuestión suscitada es la misma que la examinada en las sentencias Bazo González contra España, de 16 de diciembre de 2008; caso Igual Coll contra España , de 10 de marzo de 2009 ; Marcos Barros contra España , de 21 de septiembre de 2010 ; y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 . En estos procedimientos el Tribunal estimó que es necesaria una audiencia pública cuando la jurisdicción de apelación hace una nueva valoración de los hechos declarados probados en primera instancia y los reconsidera, situándose así más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas. En tales casos es necesaria una audiencia pública antes de dictar una sentencia sobre la culpabilidad del demandante.

En ese mismo caso Almenara Álvarez contra España, el TEDH incide en que, además de la prueba documental, el Juez de lo penal interrogó a la acusada, a una amiga de esta y a su psicóloga, declaraciones que fueron tenidas en cuenta por el juez para formar su convicción. Y enfatiza en el parágrafo 47 de la sentencia que la Audiencia Provincial no se limita a hacer una nueva valoración de los elementos de naturaleza puramente jurídica, sino que se pronuncia sobre una cuestión de hecho, a saber: la intencionalidad de la acusada en el momento de vender algunos de sus bienes inmuebles, modificando así los hechos declarados probados por el Juzgado de lo Penal. Entiende el TEDH que tal examen implica, por sus características, tomar posición sobre hechos decisivos para la determinación de la culpabilidad de la acusada. Y más adelante remarca que la Audiencia Provincial ha examinado las intenciones y el comportamiento de la acusada y ha estimado que existía una voluntad fraudulenta por su parte, cuestión que considera sustancialmente de naturaleza factual.

Por todo lo cual, concluye el TEDH su sentencia de 25 de octubre de 2001 declarando que la condena de la demandante en apelación por la Audiencia Provincial tras un cambio en la valoración de elementos integrantes de sus intenciones y su comportamiento, que han sido decisivos para la declaración de culpabilidad, no es conforme con las exigencias del proceso equitativo que garantiza el art. 6 del Convenio, precepto que se consideró por tanto violado por el Tribunal español al no habérsele ofrecido a la demandante la posibilidad de ser oída personalmente mediante un examen contradictorio en una audiencia pública.

Por tanto, también en esta sentencia del TEDH de 25 de octubre de 2001 se entendió que la apreciación de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al acusado antes de dictarse una sentencia condenatoria en apelación. Pues en ella se dilucidaba como cuestión principal si concurría en la conducta de la acusada el elemento subjetivo del injusto del delito de alzamiento de bienes, esto es, si había actuado con el fin de defraudar a sus acreedores.

La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así, en las recientes SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , y 1106/2011, de 20 de octubre , además de la ya reseñada 1215/2011, de 15 de noviembre , en la que nos basamos, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello' .

Sobre la materia también se ha pronunciado de modo expreso nuestra reciente STS 536/2012, 25 de junio : '...en la doctrina jurisprudencial de esta Sala se ha señalado que los elementos subjetivos pueden tener una naturaleza mixta fáctico-jurídica, o al menos en la que es difícil deslindar lo fáctico de lo jurídico, en el sentido de que su apreciación está íntimamente vinculada a valoraciones o conceptos netamente jurídicos. Por ejemplo la consideración o no como doloso del resultado de muerte incluye una valoración fáctica sobre la intencionalidad del sujeto, pero también una valoración jurídica o conceptual sobre la naturaleza y requisitos del dolo y específicamente del dolo eventual. En el mismo sentido la apreciación de la concurrencia del engaño bastante integrador de la estafa requiere una valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado, pero también una valoración jurídica sobre la suficiencia típica del engaño, es decir sobre la concurrencia de un engaño de suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial.

Este tipo de pronunciamientos que nuestra jurisprudencia denomina «juicios de inferencia», término consolidado en el ámbito jurisdiccional aunque puede resultar algo confuso y ha sido objeto de crítica en el ámbito doctrinal, se consideran jurisprudencialmente revisables en casación por la vía del núm. 1º del art. 849 de la Lecrim , en lo que contienen de valoración jurídica, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos obrantes en el propio relato fáctico, sin perjuicio de que puedan ser impugnados también por la vía de la presunción de inocencia en lo que se refiere a sus presupuestos fácticos.

Ahora bien, esta doctrina no faculta para sustituir el criterio probatorio del Tribunal de Instancia sobre un elemento fáctico subjetivo, por el criterio valorativo del Tribunal de casación. Se trata únicamente de revisar aquellos juicios de inferencia que, en su vertiente jurídica, sean manifiestamente carentes de lógica y racionalidad y siempre que dicha revisión pueda perjudicar al reo, este análisis debe realizarse partiendo exclusivamente de los datos objetivos obrantes en el propio relato fáctico, manteniendo inmutables estos hechos, y sin apoyar la revisión en ninguna otra prueba, pues la valoración conjunta de la prueba compete al Tribunal de instancia. Solo en tal supuesto puede afirmarse que la revisión es estrictamente jurídica y tiene cabida en el 849 1º, sin vulnerar el derecho de defensa del condenado.

Ha de tenerse en cuenta que el Tribunal casacional extravasa su función de control cuando realiza en perjuicio del reo una nueva valoración de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas básicas del procedimiento ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia.

Concretamente no puede el Tribunal de casación revisar en perjuicio del reo la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el Tribunal de instancia (testificales, periciales o declaraciones de los imputados o coimputados) a partir de su documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Tribunal 'a quo' por la suya propia, ni aun cuando dicha revisión se pretenda enmarcar en la modificación del 'juicio de inferencia'.

CUARTO.-En el caso que nos ocupa es de aplicación la anterior doctrina, ya que:

I.- La sentencia de instancia es absolutoria y en el recurso de apelación se solicita que se dicte sentencia de condena.

II.- Esta solicitud se basa en una distinta valoración de las pruebas practicadas en la causa.

III.- Todas estas pruebas se han practicado ante el Juzgado de instancia y ninguna de ellas en esta alzada.

IV.- Tales pruebas requieren de inmediación para su adecuada valoración.

En consecuencia, al impedir la referida doctrina del Tribunal Constitucional que el órgano de apelación modifique hechos que dicha sentencia tiene por probados, ya que carece de la inmediación de la que sí gozó la Juzgadora de instancia, resultan estériles los esfuerzos argumentativos expuestos por la parte recurrente, tratando de rebatir y cuestionar las pruebas testificales, periciales y de declaración del acusado llevadas a cabo en el juicio oral celebrado en la instancia y en la que se sustenta el recurso. En suma, no puede llegarse a conclusión o razonamiento distinto al obtenido por parte de la Juez 'a quo'.

En consecuencia se desestima íntegramente el recurso formulado. Conforme a los artículos 240 LECrim . y 123 CP , las costas de esta alzada deben ser declaradas de oficio, al no apreciarse temeridad o mala fe en el proceder de ninguna de las partes recurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Sebastián , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Bilbao, en el Procedimiento Abreviado nº 17/13, del que el presente Rollo de Apelación nº 100/13 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a todas las partes personadas, con la advertencia de que la misma es firme, no cabiendo, por tanto, la interposición de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.