Sentencia Penal Nº 90288/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 217/2012 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

Rollo Apelación Abreviado: 217/12

Proc. Origen: 326/11

Jdo. de lo Penal nº 2 de Barakaldo

Apelante/s: Ángel Daniel

Procurador/a Sr/a.: Llama Díaz

Abogado/a Sr/a.: Alonso Barco

SENTENCIA Nº: 90288/2012

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA D Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

En la Villa de Bilbao, a 26 de abril de 2012.

Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 217/12, dimanante del Procedimiento Abreviado 326/11 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo, en la que figura como acusado Ángel Daniel , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Llama Díaz y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Alonso Barco, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo, se dictó con fecha 26 de enero de 2012 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

"PRIMERO .- Queda probado y así se declara expresamente que por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Barakaldo se dictó auto con fecha 30 de noviembre de 2010 en el seno de las Diligencias Urgentes 241/10 en el que se acordaba la prohibición al acusado, Ángel Daniel , de aproximarse a Benita a una distancia no inferior a 300 metros, a su persona, domicilio o lugar de trabajo, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, apercibiendo expresamente en dicho auto al acusado en el sentido de que si incumple dicha medida podría originar la adopción de nuevas medidas cautelares y, además podría incurrir en el delito de desobediencia a la autoridad judicial.

La medida cautelar acordada en dicho procedimiento tendría la duración igual a la que dure el procedimiento hasta su conclusión por resolución firme.

SEGUNDO.- Ha quedado acreditado que dicho auto fue notificado al acusado en la fecha de su dictado, es decir, el día 30 de noviembre de 2010, con apercibimiento de las consecuencias legales de su incumplimiento, constando que a fecha de 1 de enero de 2011 la medida seguía vigente.

TERCERO.- El día 1 de enero de 2011 el acusado, a sabiendas de que sobre el mismo pesaba la orden de alejamiento adoptada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Barakaldo, acudió al domicilio de Benita ".

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

"Que debo condenar y condeno a Ángel Daniel como autor criminalmente responsable de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR previsto y penado en el art. 468.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales".

SEGUNDO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Ángel Daniel con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.

TERCERO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO .- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se admiten íntegramente, dándose expresamente por reproducidos, los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia que lo condena como autor de un delito de quebrantamiento de condena, se alza en apelación la representación de Ángel Daniel , presentando un escrito de recurso que no llega a identificar claramente la naturaleza de los motivos de impugnación, si se entiende incorrecta la valoración de la prueba efectuada en la sentencia o si, por el contrario, se estima que los hechos que se declaran probados no son constitutivos de infracción penal.

Previa exposición de las líneas con las que entiende ha de concebirse la naturaleza y alcance del recurso de apelación, se menciona como motivo central de la impugnación un supuesto error en la apreciación de la prueba. Sin embargo, entrando en el desarrollo del motivo, la circunstancia nuclear que motiva la discrepancia con la sentencia de instancia es que "hay un elemento que no ha sido tenido en cuenta por la Juzgadora de instancia, cual es que el que fue invitado (el acusado) por Benita (.....) y ello es lo que llevó a la confusión al acusado porque acudió a la invitación en la creencia de que por tal motivo no estaba incumpliendo la orden de protección". En consecuencia, se concluye, "falta uno de los requisitos básicos para la aplicación del tipo penal del artículo 468, cual es que el incumplimiento de la meritada medida sea de forma consciente y voluntaria".

De manera que no sólo no llegan a cuestionarse los hechos del relato de la sentencia sino que se asumen, pero, a continuación, se señala que existen hechos relevantes que merecían asimismo ser incluidos en aquél. Y tales hechos tienen que ver, claramente, con la cuestión del consentimiento o incluso la participación voluntaria de la víctima en el encuentro de que habla la sentencia apelada y el escrito de recurso admite.

Sin embargo, no es cierto que no se haya tenido en cuenta esta circunstancia, que se deduce con total claridad del mismo relato de hechos, lo que sucede es que en relación con la misma el Juzgado ha resuelto en sentido contrario al pretendido por la defensa apelante.

En efecto, la incidencia de ese hipotético consentimiento o incluso de esa iniciativa en el encuentro en la comisión del delito ha sido adecuadamente tratada en la resolución apelada en términos que la Sala comparte plenamente y que no difieren de la solución adoptada en otros muchos procedimientos de la misma naturaleza en los que se plantea, en definitiva, la cuestión del consentimiento de la víctima. Estima esta Sección, en efecto, que lo procedente, en términos de seguridad jurídica, es seguir el criterio establecido por la doctrina del Tribunal Supremo que ha sido objeto de reciente establecimiento de modo rotundo después de una reunión del Pleno para pronunciarse sobre tan candente cuestión. Con fecha 25 de noviembre de 2008 el Pleno de la Sala acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; como señala la STS de 29 de enero de 2009 que lo aplica, "todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé". A diferencia de algunas sentencias anteriores, esta doctrina se aplica por igual a penas accesorias y medidas cautelares, debiendo conducir en el caso que nos ocupa, con claridad, a la desestimación del motivo correspondiente.

No puede aceptarse esa suerte de facultad de disposición y de decisión por acusado y víctima en relación con la orden de alejamiento que se pretende en el escrito de recurso, estimando cuando sí y cuando no la misma está en vigor dependiendo de las vicisitudes de sus relaciones personales. No está en la mano de los protagonistas obviar las medidas que el ordenamiento jurídico dispone cuando esa conflictividad ha alcanzado un significado jurídico penal en orden a preservar a la víctima del riesgo consiguiente. Es esto, evidentemente, lo que late en la doctrina jurisprudencial mencionada.

La aplicación de ésta no puede obviarse acudiendo a otra argumentación del escrito de recurso. No se aporta ningún elemento de juicio mínimamente consistente por el cual debamos llegar a la conclusión de que el acusado no comprendiera el alcance de la prohibición que le fue impuesta y las consecuencias de su incumplimiento, algo que no puede darse por supuesto por el simple hecho de que los encuentros fueran consecuencia del deseo de ambos. Basta con echar un vistazo a lo que dijo cuando compareció por primera vez en período de instrucción (folio 48): era consciente de los términos de la prohibición, sabía que estaba vigente, sabía que existía una prohibición de acercamiento.

A todo lo cual ha de añadirse que, en el caso enjuiciado, la actuación policial que dio lugar a la incoación del procedimiento penal se produjo después de un episodio violento, lo que aleja radicalmente el supuesto de la hipótesis que se trata de presentar en la que el acusado habría actuado en todo momento amparado por la voluntad y el consentimiento de la protegida. Con independencia de que finalmente haya recaído un pronunciamiento absolutorio por el delito del artículo 153 CP , lo cierto es que existe un paralelismo precisamente con los hechos que en su día motivaron la imposición de la orden de alejamiento, lo cual impide la consideración que se propone en relación con el elemento subjetivo del delito.

En definitiva, contamos con prueba suficiente para llegar al mismo convencimiento que la juzgadora de lo penal, y a la misma calificación jurídica de la conducta objeto del procedimiento, sin que se adviertan motivos que autoricen a la modificación de la valoración efectuada, por lo que la condena ha de ser confirmada.

SEGUNDO .- En relación con la extensión de la pena impuesta, que también se combate en el escrito de recurso, procede acceder a la petición de imposición de la pena mínima, toda vez que la sentencia no ofrece una justificación suficiente del exceso. Se impone la pena de prisión de ocho meses "teniendo en cuenta las circunstancias que concurren, especialmente que el acusado ha reconocido que estuvo en el domicilio de la que había sido su pareja", mención que en absoluto contiene elementos subjetivos u objetivos que hagan al supuesto merecedor de una sanción que rebase el mínimo legal. Se impone, pues, la pena de prisión de seis meses, dejando a la apreciación del Juzgado de Ejecutorias la conveniencia de proceder o no a la sustitución de la pena que se interesa, entendiendo que será dicho Juzgado, centralizador de toda la información existente sobre los penados, el que disponga de una mayor información en relación, fundamentalmente, con sus circunstancias personales.

Procede, pues, la estimación parcial del recurso.

TERCERO .- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento de las costas causadas, debiendo declararse de oficio las devengadas en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de Ángel Daniel contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2012 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo , dictada en el Procedimiento Abreviado 326/11, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, en el único sentido de establecer en PRISIÓN DE SEIS MESES , la pena para el apelante, permaneciendo todo lo demás, con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.